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法意与民情 ——从二奶继承案说起
发表于2006-10-22      

何兵


【全文】
  
  首先,非常感谢诸君来听讲座。我要讲的内容是:“法意与民情——从二奶继承案说开去”。从一份声称代表公意的判决,或者说声称代表民情的判决说开去。
  
  四川泸州的一位男子,临死前立下遗嘱,经过公证,指定遗产由他的情人,俗称二奶的人继承,结果死者尸骨未寒,纠纷平地而起。为什么?因为妻子实际上占有、控制了财产,情人没有得到财产,于是就告到法院,法律的烽烟就此燃起来了。在媒体的一片唾沫声中,法院最终判定,遗嘱虽然是真实的,但是它违背了公序良俗,因而是无效的。相关的媒体进行了充分的报道。从中央电视台《今日说法》栏目的画面中我们可以看到,当法院的判决宣告后,法庭内一片掌声,相关的媒体也声称:判决反映了民情。
  
  我认为这里存在一个问题,实在说,也不是我自己提出的问题,是我们北大法学院的校友季卫东教授提出的。他说,当庭审的议论向外部世界公开、开放的时候,如何确保对话性的论证的环境不被情绪化,防止舆论压力影响法官的推理和心证,就成了制度设计一个非常迫切的话题。我以为,当民情汹涌之时,法官的判决很难不受社会主流观念的影响,这是个实际。
  
  这个案子我看了以后当时感觉很不对劲,尤其是看了中央电视台的画面,胜诉的那个妻子在电视上说,判决代表了民意,判决是公正的时候。法院的判决是公正的吗?它反映了公意,反映了民情了吗?民情应该如何入法?这是个问题。看完这个案子以后,我查了相关的资料,可以参考的是邵建东博士翻译的《德国民法总论》。此类案件不仅仅中国有,别的国家也有。德国的法院是这样判的,法院认为,在此类案件中,关键的问题并不在于对某一个人的行为进行评判,并对这种不道德的行为进行制裁,而仅仅在于判断某项法律行为的效力,在于判断某项法律行为而不是事实行为是否违反了公序良俗。请注意,事实行为和法律行为的区分,是德国法的一个传统。法院最终判道,被继承人想将情妇列为继承人的做法是有效的。这是德国法院的判决。
  
  德国法院的判决看起来好像很简明,实际上是比较晦涩的。它将两种行为进行了区分,即事实行为和法律行为的区分。一个丈夫有了婚外恋,有了情人,这是个事实行为。在这个过程中,并没有法律行为产生。一个丈夫跟他的情人进行勾搭的行为并不是不法律行为,不是订合同,那是个事实而已。至于说立遗嘱将财产给情人,这是个法律上的意思表示,是法律行为。德国法院认为,这是两个不同的行为,前面是个客观事实,后面是个法律行为,将他们进行了区分。为什么德国法要进行这样的区分,它的理由是法律不问原因。也就是,在民事法上,法律并不去拷问当事人基于何种动机,基于何种理由来设定这样的法律行为。这不在法律考虑范围之列。法律只是考虑当事人的意思表示行为是否真实,有无违反法律禁止性规范。这是德国法律进行的一个区分。
  
  为什么进行这样的区分?德国学者这样解释,如果法律需要拷问当事人的行为动机,需要拷问当事人民事行为的原因,那么国家就必然可能对公民行为的动机、原因进行控制,进行监控。你为什么跟她结婚?请告诉我;为什么会嫁给他而不嫁给他?等等。基于这样的考虑,德国进行了严格区分,这是个法律技巧。德国法院为什么对以德入法如此警惕,进行限制?是因为二战时期就曾经出现将善良风俗、公序公俗原则进行扩张解释。在1931年,德国地方法院的一个判决涉及到善良风俗,它是怎样解释公序良俗的呢?当时的德国地方法院认为,“善良风俗”就是指“人民的健康感受”。那么,何谓“人民的健康感受”?它接着说道,“人民的健康感受”就等于“国家社会主义的世界观”。什么是国家社会主义?就是国家社会主义德国工人党,简称纳粹党。通过这样一种将“善良风俗”无限扩张的方法,法院将纳粹的党纲纳入了法律。经过二战的洗礼后,德国法院便对“以德入法”这样一种做法持特别谨慎的态度。
  
  法院的判决为什么在某种意义上要远离道德的判断?波斯纳进行了一些解释。
  
  第一个理由,道德争议通常是不相上下的,法院不可能写出一个令人信服的判决,比如说陈世美要离婚,这样的案子在现代来看,你就很难写出一个令众人信服的判决,是离还是不离?陈世美说,我们没有感情,我读了很多的书,我跟妻子没法沟通,她不理解我。当然,还会有很多的其它理由,恩格斯还是马克思不是说过吗?没有感情的婚姻是不道德的婚姻。陈夫人可能辩解道,难道一个人不应该为自己的选择负责吗?当初的承诺和爱意难道可以弃如云烟吗?我们可以发现,在很多这样的道德命题里,法院很难写出一个令大家相信的判决。如果法院整天在道德的泥沼里跋涉,法院就会失去令人信服的基础。法院存在的基础就是信仰,如果很多人非议法院的判决,法院的信仰就很难维持。这是波斯纳的第一个理由。
  
  第二,波斯纳说,道德问题最好是通过民主方式来解释,在某种意义上说,就是通过投票来解决。因为我们心中所喜好的东西未必是嘴上能够说出来的东西。我们真心所喜好的东西可能和公德、法律不一样,而投票是不需要理由的,是非强迫性的,你可以悄悄的投票,在那个过程中才,可能反映你的真意。
  
  波斯纳的第三个理由是,判决往往缺乏复杂的技术性和可操作性。如果法院的判决没法简略成为一种规则,判决就没法执行。比如说,法院认定,指定情人为继承人的遗嘱无效,接着就有个问题,什么是情人?如果俩人有了一夜情,第二天就分手了,而且永远也不再见,这是情人吗?情人如何界定?等等,问题就会产生。当然,法院可以通过一系列的判决来明晰一系列这样的问题:什么是情人,什么是遗产?但是在这样的情况下,法院就从一个司法者变成一个立法人。
  
  让法院远离道德的一个根本原因是道德具有极强的不确定性。我们通常将那些生活方式跟我们不一样的人称为不道德的人。道德说到底不过是一群人的生活方式而已,或者像法国一个思想家说的,我们仅仅将意见和我们相同的人看成是有良知的人。“以德入法”是很可怕的,因为道德是一种生活方式,这些人的生活方式和那些人不一样,我们看不惯他们,他们看不惯我们。比如说,农民随地吐痰,我们说他们是不文明的,在城里人看来。但是农民在田里种地,你让他到哪儿吐痰?他能带着痰盂下地吗?生活条件不同,生活方式不同,并不存在谁比谁更文明。这实际上谈到了道德的相对性。道德的相对性起因于道德的时间性和地域性。所谓道德的地域性是指道德“十里不同风,百里不同俗”。不同地方的人有不同的生活方式。比如,我在威海时候,在白天看到一群的男人在那儿光着身子在洗澡,车上的人告诉我,如果是第二天来的话,就可以看见女人在洗澡了。我们能说他们是不道德的吗?但如果你认为是道德,你在北京试试?这就是道德的地域性。
  
  道德的时间性是指什么呢?不同时代的人有不同的生活方式,我们没法让古人的生活方式来控制现代的人,我们也没有理由用我们的生活方式来左右未来的人。这就是时间性。以性道德为例。我们看宋代,看唐代。实际上封建时代的性道德并不像我们想象的那么死板。比如杜牧写过:落魄江湖载酒行,楚腰纤细掌中轻。十年一觉扬州梦,赢得青楼薄幸名。说的很清楚了,现代的文人敢写吗?不仅在落魄文人的作品中,可以发现这此情诗艳词,而且,在朝的文人如苏东坡的诗句中同样可以类似的字句。我们可以看到,封建时代并不象我们想象的那样灰暗。仅仅从性道德的角度来看,不同时代的人的生活方式是很不一样的,而且这种道德观念和国家的发展是没有关系的。我们通常把性道德和国家发展、民族的命运连在一起。鲁迅曾经说过,一到国家不行,丧权辱国的时候就说是女人惹的祸。其实二者之间是没有必然的联系。
  
  “以德入法”的危险是什么呢?法官将个人的道德观念上升为法律,也就是个人的价值观、道德观活跃在法律中。法官的判决不过是三个人、五个人或者九个人审议的结果,也等于说,这些法官为全国人民在立法,这实际上是违反法的民主精神。所以法官的判决要在尽可能的情况下回避所谓的民情、所谓的公意。因为民情和公意往往是很难客观存在的。
  
  一般说来,大范围的、全体一致的、客观的公意是不可能存在。公意从哪儿来,民情从哪儿来?是通过程序论证出来的。公意只在一小撮人群中存在。两个人一起去跳舞,三个人合伙喝酒,这里公意是存在。但是到了一个更大的范围,比如,今天这个讲座到底怎么样?让你们去评议,不可能有全体一致的公意的。有人会说,讲得不错;也有人会说,讲很差。所以,真正的公意,客观的公意是不存在的。公意不是客观存在的,是通过程序论证出来的,是证出来的,是程序的公意、程序的民情。我们的法院不可能根本不管民情,比如,这个法院的判决在某此方面很可能为民意所左右,法院应当通过程序来整合所谓的公意。
  
  有什么样的公民,就有什么样的公意,从这点上说,搞法治建设,第一是公民的问题,人民必须要有独立思考的能力和宽容的心态。不能独立思考的公民它所表达的民情往往是受别人控制的民情。没有独立认知能力的公民往往会堕落为愚民;没有宽容心态的公民往往会堕落为暴民。有什么样的人民往往就会有什么样的公意和民情。由于各个地方法院的民情不一样,这个地方有这个地方的民情,另一个地方又有别样的民情。所以对于一国来说,一旦需要将民情上升为法律,必须要提高法院的审级制度,进行程序整合。我国实行两审终审,泸州法院对本案是这样判的。如果这个案子在北京判,我估计可能是另外一种结果。那么法院如何整合民情?我想只有通过提高法院的审级制度才可能形成全国一致的规则。我们从没想过,法院的审级是整合所谓的公意的一种机制。
  
  国民人格的培养,涉及到国民教育的问题。我们的老校长蔡元培曾经说过:教育是帮助被教育的人,给他一种完全独立的人格,而不是将被教育的人作为一种器具,以实现教育者的目的。蔡元培进一步阐发,教育为了完成这样一个任务,必须保持自己的独立,不受其他因素的影响。教育不能保持相对的自治,学术的不能保持相对的自治,一会儿受这个势力的影响,一会儿受另外一个势力影响,会导致教育方针、计划被打破。在这样的气氛下,不可能形成一个独立的人格,必然造成人格的萎缩。所以在一个搞法治的国家中,公民的教育必然是第一个要解决的问题。目前我们的法治教育中通常将法治简化为遵纪守法,对法治的内涵,法律下的自由我们很少去谈。法治的根基是自由,如果没有自由的信念去涵养,法治难以生成。从这个角度来说,法治从开启民智开始。
  
  季卫东教授介绍说,推动日本司法改革的有四大力量:一个是财界,一个是商界,一个是学界,一个是媒体。他还说过,法学家们要注意占领媒体。我前几天看到网上有人评论,说贺卫方老师自从评上博导以后,就一直跑来跑去做讲座,老调重谈。在他们看来,跑来跑去做讲座就不算工作。他没想起来,法治是一砖一瓦垒起来的。孙中山批评说,中国人建房重视上梁,外国人建房重视奠基。以为凭几根大梁就可以撑起中国的法治大厦,这是不可能的。从这个角度来说,我觉得学者上电视、上媒体,跟他写论著一样,都有其价值,各有各的价值。不要以为凭几本书就可以搞法治。这样的争议以前就有了。鲁迅有一本书,叫《而已集》。因为很多人批评鲁迅,说他不是一个学者,整天写一些不成器的杂文。鲁迅说,我只有杂感而已。在我看来,法学家、法律工作者都应该不仅仅是一个书生,更应该是一个战略者,或者说是一个战士,应以各种可能的形式参与法治建设的战斗之中。
  
  第二,我要谈谈言论自由和民情。我们通常认为,媒体可以反映民情,实际上,媒体可以制造民情。萨托利在《民主新论》中说过,舆论这个东西并非是凭空而降的。舆论的出现有三个原因:首先是精英阶层自上而下的煽动;其次普通民众的舆论向上蒸腾。本案就反映这一点。最后是相关团体的认同。民意是和媒体相关的。我们从这个案子中就可以清楚地看出来。我知道,在这个案子中,有些记者很同情这个所谓的情人,但他们的声音发不出来。这造成什么结果呢?结果,案子判完后,这些记者感到很同情那位情人,每个人给了她一点钱。所以在法治建设过程中,媒体的自由、新闻的自由应该是必须的。为什么需要新闻自由、舆论自由?是因为人民需要信息,需要结合民意。如果人民没有自由、公正的信息渠道,有人就可以很随意地说:“我代表人民”。人民的民意在哪儿呢?没有充分的自由的论证和表达,就会出现“我在哪儿?”、“谁代表我?”这样的问题。我以前在机关工作,单位的领导讲话,总是声称代表单位;县委领导讲话,总是声称代表全县党员;县长说话,总是声称代表全县人民。我整天被别人“代表”着,而我自己并未授权他们,我没有声音,——我在哪儿?鲁迅有个演讲的题目叫做“无声的中国”,谈的就是这个问题。当然,我不是说,我们现在的中国是无声的。中国现在有没有声音,你可以到风入松看一看,到国林风看一看,还是有很多东西可以看到的。但应该说,这方面做得还不够。法治建设的前提是人民要有自由交流的渠道。这不仅仅是人民需要表达自己的意愿,更主要的是人民需要团结起来。在一个乡土社会里面,人民要集合公意比较方便,靠民间一些“长舌妇”、“婆婆嘴”传来传去就可以了。但在一个都市化的社会里,你不知道他是怎么想的,他不知道你是怎么想的。如何形成公意?需要媒体。所以,要想团结起来,人民需要媒体;要想结合不散,还是需要媒体。在社团和报刊之间有个必然的联系。一个社团要想存在,需要一个交流的渠道。我们知道,培根说过,知识就是力量。知识是什么力量?就是统治人的力量。哈耶克说过,知识使人自由。没有知识的传播,自由种子难以播洒。知识的传播离不开相对宽松的环境。
  
  下面再谈谈民情和社团的关系。在一个陌生人社会里面,人民像一个个原子。在这样原子化的社会里面,很难结合民情,反映民情。极端自由主义者将个人看作一个个自由电子,激进主义者也是将人民作为一个分子来解决。这些都导致社会的原子化。 黄仁宇分析中国社会历史发展进程时指出:为什么中国社会一盘散沙?一个原因就是中国社会无法进行数目字管理。中国是一个没有经过整合的社会,是一个分散的社会,难以进行数目字管理。他举了个例子,抗战时期,你看着中国很大,这里一个村子,那儿一个村子,但是国家政权很难整合他们,呈现出一个分散化、原子化的状态。所以,在一个真正需要反映民情、需要整合的社会中,必须要有社团。没有社团,就很难反映民情。当事人案子打输了,找谁?申诉不行,反映不行,就去找媒体。媒体有时候也不行。如果我们有社团,就可以以组织的力量来行动,来反映民情,这对一个社会的稳定是非常有益的的。
  
  在我们中国,社团是在政府的指导下的社团,国外的社团是私人控制的。政府控制社团往往会导致与政府腐败的同样现象发生。这些的社团平时看上去它是存在的,有组织、有力量,然而,一旦社会出现问题,就发现,社团并不存在。这一点我们从“六·四”风波中就很可以看出来。在风起云涌的关键时候,平常看起来很强大的学生社团——学生会、研究生会——起不了作用。一旦国家分崩离析,这些社团很快就会被一些新的组织替代。问题于是就出现了。政府组织的社团不能起到预想的作用,而新兴的、自发的组织又没有发展成型,导致人民一盘散沙,国家政局不稳。
  
  在中国要充分的反映民情,反映民意,需要在组织问题上重新考虑。最近的一个现象是进行《工会法》的修改。我说过,政府组织社团往往存在问题,像我国的工会就是受政府控制,由政府供养,它很难反映民情。结果导致什么?导致资本家剥削工人的时候,工会不能站出来,结果是工人上街、静坐,问题多多。如果工会真正独立了,作为团体力量来对付有资本的力量,这时社团的存在才有意义。请注意,资本的力量是很大的。我曾经参加过一个研讨会,这个研讨会是由资本方组织召集的。他们组织一帮专家和学者论证《合同法》286条款。会议是他们召集的,人是他们选的,法律的解释就很难保证不受他们的影响。在资本已经高度积聚化的时代,如何让人民团结起来,组成自己的利益集团,在法律程序之内、在法律框架之内进行利益抗争,这有关于国家长治久安的大问题。我不是革命者,是一个保守主义者,我不希望革命,但我希望革新。
  
  如果一部分人不能组团而另一部分人权力无限的话,这个国家是很难实现稳定的。会到处出现问题。今天这儿“救火”,明天那儿“防灾”,今天这儿出事,明天那儿出事,最后会发现,简直无可防范。所以要让人民组团,团结起来,由他们的利益代表在法律框架内进行利益抗争,这对国家稳定是有利的。
  
  这个问题还涉及到我们的乡村自治。我们知道乡村自治机制正在推行,许多地方的村长、村主任实行直选。我们在这儿谈法治,实际上我们的很多人民、很多农民正在为了实现自治抛头颅,洒热血。这说明,人民并不是不懂民主的。我们经常听见有人说中国的老百姓不行,不懂民主,那么,什么时候才行?难道今天中国的老百姓还不如数百年前的美国人吗?民主是实践的知识,必须通过实践才能培养民主。不能因为民主选举发生问题,就否认民主,这是哈耶克在《自由秩序原理》告诉我们的。
  
  在上个世纪,我们的实体法尤其是民商法方面的专家们风光无限。在新的世纪里,我相信,我们的程序法、宪法、行政法专家们会风光起来。如果我们要搞法治,必须要有民主。搞民主就必须搞宪政,这有利于国家的长治久安。程序出问题,公意很难反映。比如,我们议会有三千人,三千人的议会如何合议问题?,一个人说一句话,就要说上三千句话,如何来整合民意?后面说话的人根本就不可能想起前面的人说了什么,这样的制度难以整合民意。为此,必须通过程序制度改造、设计,将民意、民情通过程序渠道,在议会里面、在法院里面、在其他渠道里面进行整合。归结为一句话就是,通过程序整合民意,通过程序实现法治。由于时间的限制,我就讲到这儿吧。
  
  评议之一
  
  何海波:
  
  对今天的讲座我感兴趣的是有关何兵讲到的法律与道德的关系,对于这个案子的处理结果,我与何兵,我猜测与大多数法律专家的意见是一样的,不赞成法院的判决。我们觉得张学英的遗产继承权是应该得到维护的,关键是我们如何认识这个问题。我就想从法律与道德这个长期纠缠不请的问题入手。
  
  请大家注意看何兵的观点,何兵说司法判决应当体现社会公益,法官就要去探寻这种公益,但是道德并不必然代表公益,因为道德的时间性,地域性,道德具有强烈的不确定性,所以“以德入法”的危险就是法官可能以法律的名义推行个人的道德观,将其强加给他人和社会,所以何兵的结论是司法应当远离道德,司法应当回避道德判断,那么在这里面我看到了何兵的悖论。法官应当远离道德,但是他又不敢绝对的据斥道德。那么就回到我刚才提到的问题,法律和道德到底是什么样的关系?
  
  传统的教科书会这样告诉我们,法律如何保障道德,道德又怎样怎样。不管如何,做出这种结论时他是将法律和道德分别作为两种宏观的社会现象从整体上予以把握。但是这样闹来闹去是无助于我们的判决的,我们应该从一个更具体的、更好的角度去看待这个问题。在这个问题上有个很有代表性的观点认为应该将道德从司法领域驱逐出去。就在这个案件发生以后,南方周末发表了一片随感,题目叫《别以道德的名义》。作者的观点很有代表性,就是说讲法律就讲法律,别将道德扯进来。可是如果注意一下我们马上就会发现问题的,我们的民法通则就明明白白的写着,民事活动应当遵循社会公德。学法律的都知道,这句话的背后又一个漫长的演化过程,从开始的绝对排斥社会道德到后来在法律里面又重新肯定了道德的地位,其代表是瑞士的民法典。我们大陆的徐国栋教授也在竭力的为公序良俗进行辩护,认为他们应当作为民法的基本原则,这不就是道德问题吗?所以我们发现当我们竭力驱赶道德,以便建立纯粹的法律世界的时候,道德有偷偷的溜进了法律的殿堂。随着法典本身肯定了道德的位置以后,道德更是冠冕堂皇的抬进了法律的殿堂上。
  
  在一些案件中,法院根据道德做出了判决,我们的观众,包括我们的法学家会给与掌声,而在这个案件中,当法官根据道德做出判决以后,我们的法学家却是嗤之以鼻。我们面对的一个现实是,道德已经进入了法律的殿堂,泛泛的谈道德该不该入法是没有意义的,我们应该寻求个体化的进入,具体问题具体分析,我的意见是将法律置于具体的情景当中,让道德参与法律的议论。解释一下这句话,首先我们解决的是法律问题,不是道德问题,我们在法庭上审理的问题不是左邻右舍的指指戳戳,也不是茶余饭后的闲言碎语。解决的是很实际的涉及当事人利害关系的问题,这房子与其他的遗产,你有没有权利得到。在这个意义上讲,我们说这是个法律的问题,那么围绕这个问题,我们看到当事人双方之间进行了一场辩论,这个辩论用法律的语言来说,就是说她们在争论一个命题,一个人通过遗嘱将她的财产给了她的情人,这个遗嘱是否有效?一方说有效,一方说无效,在这样意义上,这是个法律问题。围绕着这个命题赞成或者反对,我们发现构成了一个法律议论的团体。在这样的意义上,我们可以把法律遇到的关系置换成一个更加具体的问题,道德在这场议论中的地位是什么呢?我的回答是道德是一种论据,是一种法律条文,是一种法律原则,与其它法律渊源一样是公平的法律论据。比如说当大家争论的时候,你可以拿道德作为辩论的依据,也就是说当张学英拿《继承法》条文作为辩论的依据的时候,被告同样可以以道德作为她辩论的依据。
  
  我这样说并不意味着道德必然战胜法律条文,反过来我也不认为法律条文必然能够压倒道德,我认为他们都可以作为辩论的依据,具体的论据的说服力,还需要进一步加以论证。法律条文作为论据,她的效力取决于两个因素,第一,她的条文的含义是否足够明确,第二,法律条文的效力是否得到各方的承认。只有当一个法律条文是大家都理解她是这个意思,而且她是有效的,她是可以使用与这个案件的时候,她才具有压倒一切的力量。那么,在张学英案件中所主张的社会公德有多大的力量呢?在一般而言,道德是有公诉力量的,但在这个案件中,道德并不具有这样的公诉力量,这就是何兵讲到的道德的不确定性。如果道德没有不确定性,我们全体人民对道德问题的看法是一致的,那么我觉得把道德作为一种强迫力量是最高的。另外我们还可以从另外一条途径为张学英辩护,那就是尊重所有权人对财产的处分权,死者对自己的财产有处分权,如果轻易的以道德名义否认这种处分权,就是对死者意志的一种践踏。何兵写过一篇文章,叫做“为什么我喜欢钱”,如果你赚的钱都不能随意的使用,而人家可以随意的侵犯的时候,你还会那么喜欢钱?你还会有足够的动力赚钱吗?从这个意义上讲,《继承法》的条文本身应当得到维护,道德在这儿不具有压倒性的说服力。
  
  另外,我在发言时候提到两个问题,一个是法律议论,一个是论据。我们不只是把法律条文、道德,我们还把司法先例、专家学说,外国法的经验,作为论证的依据,这样我们就可以避免法条主义的束缚,认为法律就是一种法律条文所宣告的。当我们容纳道德的时候,我们发现,人民自己而不是人民的代表机关来立法,人民自己来制定规则,当我们承认法律原则和学说作用的时候,我们发现法律专家作为精英集团也参与了法律的制定,这种参与不是说他们帮助人大起草法律,而是说他们自己的意见有助于法律的形成。我们这样保持一个开放的视角,把各种法律渊源都容纳到法律议论中来,但是我们说并不必然的赋予某个法律渊源强制的约束力。还会导致一个结果,在某些情况下,法律条文将会被道德压倒,道德真的会宣告法律的规定是无效的。所以我最后阐述我的立场,我们不要那种法条主义的诠释,我们赞成多元法律价值的理性辩论,我们承认道德在辩论中的地位,但是我们并不绝对的服从所谓的大体的名义上的道德,同样的我们也不绝对的服从一个法律条文,所谓的立法机关制定的法律条文。
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