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论海峡两岸婚姻法律冲突及其解决
发表于2006-10-30      

曾涛


【摘要】  由于特定的历史情境,台湾尚未统一;但现今两岸又存在大量的民事交往,这就使得对海峡两岸婚姻法律冲突的研究显示出其必要性和可能性。
  首先,本文主要介绍了两岸民事法律冲突的现状及解决模式,并在此基础上阐述了两岸间婚姻法律冲突的特点。其次,针对婚姻领域中具体法律冲突及其解决途径进行论述,涉及婚约、结婚问题。主要从两个角度来展开,即在实体法中考察两岸相关立法的协调趋近;从冲突法上探讨法律冲突的解决模式。
【关键词】 海峡两岸   婚姻   区际法律冲突
【全文】
  一、问题的背景和提出
  随着海峡两岸人员的往来和经济、文化等领域交流的迅速发展,两岸间的婚姻关系大量发生,台湾有关方面的统计表明,1994年两岸通婚人数为5492对,1997年迅速增加至12408对,平均年增长率在40%以上。预计到2000年,两岸将有10万对男女结为夫妻。 如何在两岸婚姻法律规定歧异的情况下,解决好两岸婚姻法律冲突,已成为一个迫切的现实问题。
  探讨两岸婚姻法律冲突,一方面应考察包括其在内的整体两岸区际民事法律冲突的现状及解决模式;另一方面亦要注重两岸婚姻法律冲突自身的特点。
  (一)海峡两岸民事法律冲突的成因及现状
  历史上,台湾一直是中国领土的一部分,自1949年以来,台湾和大陆长期处于政治对峙的状态,于是,海峡两岸在不同环境下,各自形成并发展了相互差异的政治、经济、社会文化等各方面的制度,决定了两岸分别实行性质不同的法律制度,存在着不同的法律追求,从而在两岸交往中必然产生法律问题上的各种矛盾和冲突。 对立所造成的隔绝,使得两岸同时引发了无数难以解决的法律问题。1987年11月,开放探亲揭开了双方多元化民间交流的序幕,两岸“敌对”关系逐渐松动,而长期悬而未决的法律问题亦于一夕间趋于表面化,从而形成了两岸复杂而独特的法律冲突。
  观海峡两岸法律冲突的现状,主要体现出以下特点:其一,两岸的法律冲突是两岸未统一、政府对立情况下形成的特殊区际冲突。目前,海峡两岸都认为只有一个中国,不赞成分裂为两个国家,但两岸又同时处于政府对抗状态中,这种特定的历史环境决定了两岸法律冲突,既不同于其他多法域国家的区际冲突,也有别于大陆和港、澳间的法律冲突。但如果将两岸间的法律冲突视为国际冲突,则有违两岸人民共同心愿,也不利于祖国统一。“在两岸双方实体法未能统一的前提下,透过法律冲突法则以处理两岸民事关系,事实上成为两岸关系法制化架构之下的一种合理选择,且此种解决模式也在两岸法学界形成共识。” 因此,将两岸法律冲突视为一种特殊的区际冲突是一种较为适当的态度。
  其二,两岸的法律冲突是在两岸尚未完全明确对方法律在域内效力的状态下存在的。一般认为法律冲突产生的条件之一是法律域外效力的承认。而无论是大陆地区还是台湾地区,均在其立法、司法活动中,官方政要的言论中对此予以回避,甚至有意使其模糊,但透过这些言论,不难看出,在实质上两岸均在一定程度上承认对方法域法律在域内的效力。台湾在《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(以下简称《两岸关系条例》)中的立法选择,表明大陆地区实质上已被视为不同于台湾地区的“法域”,且大陆地区之法律今后亦可被台湾地区法院直接援引,以作为特定民事案件之“准据法”。 而近年来,海峡两岸交往和交流的事实表明,大陆方面在事实上已经有条件地承认或默认台湾民商法的域内效力和域外效力。 一个比较典型的例子即最高人民法院审判委员会第957次会议于1998年1月15日通过的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。
  其三,两岸法律冲突受多种因素影响,具有不明显的阶段性和发展的渐进性。台湾回归是历史之必然,但由于政治、历史的原因,在两岸关系上还存在一些非常难解的问题。加之台湾方面人为多方设置障碍,两岸目前没有任何正式官方接触,大陆方面也认为涉台法律事务具有高度的政治敏感性。 不同时期的各种非法律层面的因素,对法律冲突有重大影响,也增加了冲突解决的难度。因此,通过两岸官方的直接接触商讨解决海峡两岸民事法律冲突的途径,尚待时日;按照“一国两制”方针,实现祖国统一,更需要相当长时期。所以解决海峡两岸民事法律冲突只能根据两岸发展的具体过程,选择不同的法律途径。
  (二)海峡两岸民事法律冲突的解决模式
  如前所述,海峡两岸的法律冲突为一种特殊的区际法律冲突,而且以区际法律冲突规则来处理两岸民事法律冲突,也已被两岸法学界认为是合理选择。
  大陆国际私法学者很早就开始了这方面的尝试,中国国际私法研究会于1990年5月在济南年会上,与会者广泛讨论了韩德培教授和黄进教授起草的《大陆地区与台湾、香港、澳门民事法律适用示范条例》(以下简称《示范条例》), 该条例虽只是民间的示范法,但引起了广泛的注意。1992年台湾地区官方通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》,也表明其对解决涉及两岸间法律冲突采取了制定自己的区际冲突法。
  通常认为由于两岸关系发展存在着不同的客观阶段,适用区际法律冲突模式处理两岸法律问题,也相应分为几个可能的步骤:1.两岸各自以域内冲突法调整法律冲突。目前,两岸政治制度抗衡,法律制度存在差别,短期内公平地共同制定统一区际冲突法的局面难以实现,只可寄希望于各自以域内冲突法来调整涉及对方的法律关系,适用这种调整方式,可能导致大范围适用各自域内实体法,极少适用对方实体法,甚至实践中全无适用对方实体法的成例。台湾单方制定的《两岸关系条例》即体现了此倾向。而且,采取这种方法会引起各法域的区际冲突法本身的冲突。这种冲突的存在大大增加了区际法律冲突的复杂性,也容易导致“挑选法院”的现象。 
  2.统一区际冲突法调整。采此种调整方式较之上种方式,能够避免两岸在法律冲突之上又形成冲突规则的冲突,更有利于冲突的解决。在下列两种情形下,可适用这种调整方式。其一,在两岸以“一国两制”统一后,相抗衡局面消失,实现了广泛的交往,涉及大量共同利益。那时,两岸共同制定统一的法律选择规则就成为必要和可行了。其二,虽两岸政治权力和制度未统一,但随历史的推进,法律所奉行的公平、正义和公民利益高于法统等原则的浸透,两岸交往扩大深入,这些因素促使两岸政治对抗大大缓解,两岸相互谅让,共同制定统一区际冲突法。
  3.统一实体规范调整。随全球多方位的民商事交往,国际私法的趋同化倾向日益明显。 两岸出于同一文化母体,具有极强的民族亲合力,两岸实现高度统一,法律差异逐渐消除并渐趋一致,最终过渡到统一实体法阶段,也将是两岸法律冲突解决的最终走向。美国即是采取这一方式的代表,美国的全国统一州法专业委员会、美国法学会、美国律师协会,对各州实体法统一起了重要的推动作用。如由于《美国统一商法典》为除路易斯安娜州以外的各州所采用,使美国各州在商法方面基本实现统一。加拿大联邦的统一立法工作也取得了一些成就。如合伙法、流通票据法、商品买卖法、公司法、破产法等领域已出现了一种法典化趋势。 
  (三)海峡两岸婚姻法律冲突的特点
  上述区际冲突解决模式是一个总体框架的设想,而现实中,两岸法律冲突的某些领域,由于其本身存在较多的趋近因素,加之两岸在该领域分歧较少,可能先于其他领域在两岸间达成较为一致认识,并在平等心态下,协商解决两岸法律冲突,从而在该领域首先走向统一冲突法甚至实体法阶段,两岸婚姻法律冲突即是这样。
  首先,两岸的婚姻法律冲突具有广泛性和紧迫性,虽两岸制度不同,但婚姻家庭问题基于特定身份产生,骨肉亲情并不因两岸分离的政治因素的存在而消失。当两岸关系稍有“解冻”,隔绝一旦消除,首先向现行法律提出严峻挑战的便是婚姻家庭问题。而且在诸多法律冲突中,牵涉两岸人民利益最重要最为广泛者,莫过于婚姻家庭间的冲突。在一份对苏州等六个中级人民法院审理涉港澳台案件的调查报告表明,近三年受理涉港澳台民事经济案件逐年上升,而且其中婚姻纠纷案件又占整个民事纠纷的73%。 因此有学者建议“在大陆还不便出台总体全方位涉台冲突立法时,可首先考虑婚姻家庭方面的法律冲突规范早日颁行。”
  其次,中国传统婚姻家庭法律文化为两岸相接提供了历史基因和连接契机。中国古代亲属法其自身调整对象的性质和调整机制鲜明的反映了中华法系所固有的种种特点,表现出中国传统亲属法文化的诸多特质。 虽然中国民族厚重的婚姻家庭法及其伴生共存的伦理道德文化虽作为一个整体文化形态在当代海峡两岸已不复存在,但它仍在一定程度上体现于两岸法律规范中,在立法上有直接或间接的反映。而且以顽强的历史和传统惯性沉淀于人们有关婚姻家庭的法律意识中。正是这种伦理性、习俗性,成为两岸婚姻法律冲突解决的基础。
  再次,婚姻家庭关系具有单纯人身非财产权性质,及完全的“私”性,即无法人或国家作为主体涉入,为两岸达成理解和沟通扫除了政治层面的不利影响。1988年台湾的邓元贞重婚案,几经周折,最终做出符合两岸人民利益的判决。 两岸在历史性重婚问题上取得共识。由此可见,在政治色彩较淡的婚姻家庭法律冲突方面,两岸取得较为一致的认识是具有现实性的。
  基于以上分析,两岸婚姻家庭方面的法律冲突,以民族传统法律文化为背景,其身份法性质为两岸相接提供了现实的基础,加上两岸人民有关婚姻家庭广泛的共同利益的推促,两岸首先在婚姻家庭方面形成共识,共同制订统一区际冲突规范,其实不无可能。
  一个国家内部之所以会出现法律冲突问题,说到底是由于该国各地区之间法律文化和传统习惯的差异引起的。 而且婚姻法律冲突,由于该领域的法律常常具有强制性和严格的实在法特征, 多被认为是较难达成法律一致的,而现实两岸婚姻法律冲突,在中国区际法律冲突中,在此方面差异最小,最易达成法律协调。有外国学者即认为,正是由于共同的法律传统,联邦法律框架,国际间流动压力和日渐交融的外来移民,在美国的冲突法体系中,家庭法领域显得相对一致和简明。
  对此,中国学者们也不乏共识,香港学者廖瑶珠认为,就香港特别行政区而言,由于它的传统文化和种族血源同中国其余部分相同,家庭法可能成为首批得到统一或协调的领域之一。 大陆学者亦指出,在中国的区际法律冲突中,婚姻家庭法,虽也相互存在差别,但与各地区政治、经济制度联系不甚密切,主要依据各地区种族和民族结构、文化传统、道德伦理观念、地理环境、社会习俗等制定。在这些方面,各地区存在相同的因素,如同为中华民族,同处相近的地理位置,同源于一种文化传统,因而具有相近的伦理道德观念和社会习俗。而且,中国统一后,这些相同因素还会随着各地区人民的交往更加发展达到更大范围的一致,差异的因素将逐渐消除。
  下面基于这一思路,试对两岸婚约、结婚法律规定进行比较研究,以实体法角度,寻求其协调趋进的可能性;以冲突法角度,探讨适合两岸的法律适用原则。
  两岸实体法的规定,大陆是以1980年《中华人民共和国婚姻法》为主,另外还有相关行政规章和司法解释。台湾则体现于1985年修订的民法典亲属编之规定。同时,由于两岸婚姻立法仍处于发展变化中,特别是大陆婚姻法律体系尚不够完善,正在讨论修定新的婚姻法,并出现了《中华人民共和国婚姻家庭法》(法学专家试拟稿)。
  就冲突法而言,如前述,台湾《两岸关系条例》对涉两岸婚姻法律冲突规定了法律适用原则。大陆并无官方立法,作为学术成果,韩德培教授和黄进教授起草的《示范条例》中对区际法律冲突亦以“示范法”形式做出了安排。
  下文将结合以上这些法律规定和法学资料,对两岸婚约、结婚等方面的法律冲突及解决问题进行具体探讨。
  二、海峡两岸婚约问题的法律冲突及解决
  (一)两岸关于婚约之规定
  婚约,是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。婚约于旧时称“定婚”或“订婚”。在我国传统婚姻制度中,定婚长期受到极大重视,而随着社会生活的发展,婚姻自由观念的普及,婚约的效力日渐减弱。
  从历史渊源和现行制度分析,海峡两岸都有订立婚约的习俗,并且,现行立法精神也大体一致,认为强制保护婚约是和婚姻自由原则相违背的,它剥夺了婚姻当事人自愿缔结婚姻关系的权利,为此,大陆的婚姻法和台湾现行亲属法都已废止了婚约的强制力,但在现行条文的规范上两岸却有所不同。
  在现行法律条文上,无论是大陆1950年的《婚姻法》,还是现行的1980年的《婚姻法》,甚至包括与其相关的现行法规,均没有规定婚约的条文,民间婚约的发生主要依据习俗和婚姻法的原则精神,婚约纠纷的处理则主要依照婚姻法民法通则的基本原则及有关司法解释的规定。而台湾亲属法则在“婚姻”一章的第一节中,用八条的篇幅,较详细地规定了婚约的订立、效力、解除、违约的赔偿等,以此为处理婚约事件的主要直接的法律依据。
  1.大陆法律关于婚约的规定
  在大陆婚姻法中由于婚约关系本身并未列入法律调整的范围,现实生活中的婚约,在性质上只是无配偶的男女之间达成的,具有道德拘束力的协议。
  在理论界和司法实践中,对下列问题已达成共识。第一,订婚不是结婚的必经程序,法律既不禁止订婚,也不提倡订婚。婚约没有法律约束力,解除婚约无须通过任何法律手续。双方要求解约,即可自行解除;一方要求解约,只要通知他方即可。 第二,对于因解除婚约而引起的财物纠纷,应分别情况,妥善处理。当事人自行订立婚约后,一方出于自愿向另一方所为之赠与,原则上不返还,如果价值较高,赠与人要求受赠人返还,处理办法可由双方协议,协议不成时也可经由诉讼程序处理,必要时可酌情返还;但是,不能因返还问题而影响当事人的婚姻自由。第三,对于一方为现役军人的婚约,出于维护国家利益的需要,有关部门针对当时的实际情况作出保护性的规定,从而形成了中国婚姻立法中的独特规定。
  2.台湾亲属法中关于婚约的规定
  台湾亲属法上的婚约规定,主要内容如下:(1)婚约的要件。首先,订婚的当事人须达到一定年龄,即男年满17周岁,女年满15周岁。任何一方未达到法定年龄,不得订立婚约。其次,婚约应由男女双方自行订定,父母不能包办订定,当事人也不得委托他人订定。但未成年人(未满20周岁)订立婚约,应得到其法定代理人的同意。再次,婚约的内容必须合法。禁止结婚的近亲属间订立的婚约、已婚者与他人订立的婚约等,均属无效。至于婚约的形式,无特定要求。
   (2)婚约的效力。首先,男女双方因订婚而确立未婚配偶关系,但尚未成为夫妻。当事人之间不是亲属,双方亲属之间也不发生姻亲关系。其次,当事人负有将来结婚的义务和不与他人订婚、结婚以及保守贞操的义务。再次,婚约的上述义务,不得请求强迫履行。如果婚约当事人一方又和第三方订婚,后订的婚约并非无效,另一方也不得请求撤销后订的婚约而要求履行与自己先订的婚约。同样,婚约当事人一方与第三方结婚,并非无效,另一方也不得请求撤销该婚姻而要求对方与自己结婚。
  (3)违反婚约的责任。婚约当事人一方没有正当理由违反婚约的,应赔偿他方因此所受的损害。赔偿损害的范围包括财产上的损害(如订婚宴席费、为准备婚礼所支出的费用)和非财产上的损害。对于精神损害的赔偿,以受害人无过失为条件,受害人如有过失不得请求赔偿。财产上的损害赔偿请求权,可以转让或继承。非财产上的损害赔偿请求权不得转让或继承,但当事人之间已达成赔偿协议或已向法院起诉的,可以转让或继承。
  (4)婚约的解除。婚约的解除有两种情形。一是合意解除,即当事人双方协议解除。台湾民法规定,当事人合意解除婚约,不发生赔偿义务,但可以请求返还聘礼和其他赠与物。二是当事人一方因法定事由而单方解除。台湾民法还规定,婚约解除后,因订婚而赠与他方的财物,赠与人有权请求返还。同时,无过失的一方有权请求过失一方赔偿其因此所受的损害,包括财产上的损害和非财产上的损害。
  (二)两岸相关规定的比较分析
  两岸关于婚约的规定,最大的差异即在于台湾法对此进行全面法律规制,而大陆对此并无明文规定。由此可见,台湾法虽未赋予婚约以强制力,但对民众实行婚约是采放任态度,较多地强调和顾及了旧式传统。大陆法对婚约态度淡薄,反映了立法者不主张现实生活中实行婚约的明朗态度。
  大陆法对婚约的态度体现了婚姻自由的精神同时又尊重了民俗,有利于社会风气及法律理念逐步向更高级阶段的发展。而台湾法虽顾及了旧式传统,客观上起到了处理婚约纠纷的作用,但给人以婚约合法的印象,对贯彻婚姻自由多有不利,亦与各国淡化婚约的立法趋势相背,应在将来的婚姻立法中予以修正。
  大陆婚姻法对婚约全无规定的立法现状,也引起了实践中的一些问题。因此有学者指出,婚约在我国数量不少,常因找不到明确的法律依据而不好处理。从许多国家的民法典看,婚约是结婚法必不可少的内容。婚约一节应规定婚约的成立、效力、赠与财产的返还、损害赔偿等几条。 如果学者的意见被立法所采纳,将来两岸相关法律规定的差异有望缩小。
  (三)婚约法律冲突的解决
  考察现今各国国际私法立法,少有关于婚约的法律适用之规定,大致原因为:
  其一,在部分国家婚姻立法中未设婚约制度,虽然这些国家在事实上都是承认婚约的,但法律中并无有关婚约的具体规定,婚约也不具有当然法律效力,如在传统的普通法中,它受到法律保护,具有法律的强制力,但现代的婚约已不再具有强制效力。 而且规定了婚约制度的国家也大多规定婚约并无强制力,实体法上规定的淡化使得法律冲突并不明显。
  其二,有些国家立法中并未单独规定婚约的法律适用。关于婚约的性质,有契约说和非契约说两种主张。 契约说又有债务契约和身份契约之分。认定婚约为债务契约的有些国家,立法中将其适用契约的准据法,即准用当事人自治原则及其辅助的法定准据法。 另一些国家则将婚约问题归于结婚制度中,统一适用法律。
  就上文对两岸婚约的规定比较来看,虽然大陆法律并无关于婚约的直接规定,但并不是对此无法律调整,台湾法则对此有详细规定,与此同时,两岸又大量存在订立婚约的现象。如有大陆学者调查,许多地方仍把订婚看作是结婚前的习惯程序。 因此,两岸婚约的法律冲突不可避免。
  婚约本身具有独立性,诚如台湾法学家史尚宽所言:“婚约仅为婚姻之准备,而非婚姻行为之要件。” 如果将其划入结婚制度来讨论法律适用,抹杀了其在性质上和方式上不同于结婚的差异性。从基本性质看,订婚仍是一种身份法上的行为而非财产法上的行为,婚约与一般的财产契约是不能相提并论的。除了行为主体,主旨及内容上的重大区别外,二者在缔约的程序、约定的效力和违约责任等方面皆不相同。 无论是台湾民法学者 还是国际私法学者 皆指出,婚约有别于一般的债务契约。而以大陆婚姻法对婚约所持的立法态度,自不可能将婚约划入契约。如将其等同于契约,有悖于中国传统对婚约本身的伦理认同,也不符合两岸现实。
  因此,应考虑专门对两岸婚约的法律适用进行探讨。 下面从三个方面来讨论婚约的法律适用。
  1.婚约法律适用中考虑的连结因素。可以选用的连结因素主要有行为地,当事人意思自治,属人法连结点,法院地。
  在婚约问题中选用行为地,旨在求得法律适用中的简便,但婚约作为一种表意行为,缺乏特定的行为标志,且两岸均未要求婚约须采用书面形式,因此行为地较难确定,不能达到立法目的。适用当事人意思自治,如上文所论述,两岸均未对婚约性质认定为契约,所以也不宜采此原则。
  属人法体现了婚约问题的人身性,有助于婚约当事人回到其所属国家也能得到承认,适用法院地法则有简便易行的优点,也考虑到法院地的公共秩序。因此采属人法和法院地法已成为一些国家规定婚约法律冲突的适用原则。
  2.是否对婚约采用分割方式规定法律适用。有些国家区分订定婚约的能力和婚约效力,分别采用不同法律适用原则。如《泰国国际私法》第18条规定,“订立婚约或解除婚约的能力,依各当事人本国法。婚约的效力,依审理并判决该案件法院所属国家之法律。”又如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第11条规定:“订立婚约的能力和条件适用当事人各自的本国法律。婚约的效力适用当事人共同本国法律,没有共同本国法律的,适用土耳其法律。”
  以上是较早的国际私法立法,晚近的国际私法立法已不再对婚约进行区分,而是统一采用适用原则。其原因在于婚约问题本身不及结婚、离婚问题复杂。加之各国实体法也均简化其规定,在冲突法领域,也似无必要做太细的划分。比较有代表性的立法是1995年《意大利国际私法制度改革法案》第26条规定,“婚约及违反婚约的后果,应由未婚未妻双方共同本国法支配,如没有共同本国法,则由意大利法律支配。”
  3.对属人法和法院地法综合适用。在两岸关于婚约规定差异甚大情况下,单一采用法院地法或属人法会造成“挑选法院”或婚约效力的不完整。现行关于婚约的冲突立法多兼采属人法和法院地法,以避免单一采用属人法或法院地法之弊端。
  在属人法中,由于适用一方属人法通常适用法律关系的形式要件,不宜适用实体问题。而采用各自属人法和并用双方属人法,无疑会带来适用上的困难并阻碍婚约有效成立,不利于当事人私权的保护。因此实践作法是采用当事人共同属人法,在无共同属人法时,以法院地法律作为补充。除了上述土耳其和意大利作出了相关规定外,南美的《布斯塔曼特法典》第39条亦有类似规定,“关于不履行婚姻预约以及在此情况下举行婚姻预告应否负赔偿责任问题,受双方共同属人法的支配,如无共同属人法,则受当地法的支配。”
  综合以上论述,在两岸婚约法律冲突中,应兼采共同属人法和法院地法。但在属人法中,由于在区际法律冲突中不存在国籍的连结点,因此考虑选用“区籍”代替。 而考虑到中国国际冲突法之现状,我国在属人法的连结点上,不妨还可以增加“惯常居所地”。 澳门国际私法立法已有所举动,在其本地化后的《澳门民法典》将属人法从“国籍法”改为“惯常居所地法”。
  在两岸婚约问题上,试拟以下法律适用原则:
  两岸婚约及其效力,适应双方共同本地区法、共同住所地法或惯常居所地法,如没有共同本地区、住所地或惯常居所地,则适用法院地法。
  三、海峡两岸结婚问题的法律冲突及解决
  (一)结婚法律规定的比较
  结婚是男女双方依法结为夫妻的法律行为,必须具备一定条件才能成立。结婚的条件通常分为实质要件和形式要件。实质要件是法律对缔结婚姻关系的男女双方及其结婚行为内容的具体要求,形式要件则是对结婚的形式或程序的要求。
  1.结婚实质要件法律规定的比较
  (1)关于实质要件之法律规定
  大陆和台湾的婚姻立法对结婚实质要件的规定,可分为积极的条件和消极的条件两种。前者是结婚必须具备的条件,包括当事人合意和达到法定婚龄;后者为禁止的条件,是对男女双方结婚的限制,如已有配偶者、男女双方为近亲属。有关两岸结婚实质要件的规定,详述如下:
  ①须达到法定婚龄。大陆婚姻法5条规定:“结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。”《民法通则》规定年满18周岁为成年人,具有完全民事行为能力。可见,法定婚龄高于成年年龄,因此大陆法律禁止未成年人结婚。台湾关于法定婚龄的规定较大陆低。台湾民法第980条则规定:“男未满十八周岁,女未满十六周岁者,不得结婚。”由于台湾民法规定20周岁为成年,法定婚龄低于成年年龄,因此就会出现未成年人结婚的现象。
  ②须男女双方自愿。男女双方自愿缔结婚姻是近代婚姻制度的基础,是婚姻自由原则的必然要求。大陆婚姻法4条明确规定:“结婚必须男女双方完全自愿,不允许任何一方加以强迫或任何第三者加以干涉。”与大陆有所不同,台湾民法上无明文规定须男女双方自愿这一要件,一般认为结婚是一种身份契约行为,须男女双方有结婚的合意,这种合意应由本人为之,不得代理,父母不得包办代替,此其一。其二,如前所述,在台湾存在着达到法定婚龄的未成年人结婚的现象,对于未成年人的婚姻,台湾民法认为,仍须男女双方有结婚的合意,但须其法定代理人的同意。
  ③须非重婚。大陆与台湾的婚姻制度以一夫一妻为原则,禁止重婚。
  ④须非近亲属。关于禁止结婚的近亲属范围,大陆婚姻法只规定直系血亲(解释上包括拟制血亲)和三代以内的旁系血亲(即同祖父母的堂兄弟姐妹,同祖父母、外祖父母的表兄弟姐妹)禁止结婚。但台湾民法规定的要广得多,它不仅包括直系血亲和同祖父母、外祖父母的表兄弟姐妹,而且包括:直系姻亲,如岳母与女婿、公公与媳妇、继父母与继子女;五亲等以内、辈份不同的旁系姻亲。直系姻亲和旁系姻亲结婚的限制,即使在姻亲关系消灭后,仍适用;除六亲等和八亲等的表兄弟姐妹外,八亲等以内的旁系血亲,不论辈份相同或不相同,都不能结婚;因收养而形成的直系血亲及直系姻亲,即使在收养关系终止后,仍不能结婚。
  ⑤禁止结婚的疾病。大陆婚姻法6条规定:“患麻疯病未经治愈或患其他医学上认为不应当结婚的疾病”的人禁止结婚。大陆规定上述疾病患者尚未治愈的禁止结婚主要是基于优生的考虑。与大陆不同,在台湾法律上,精神病等恶疾只是配偶一方提出离婚的法定理由,而不是禁止结婚的条件。
  ⑥此外,台湾民法还规定,监护人在监护关系存续其间,除非经被监护人的父母同意,不得与被监护人结婚;夫妻一方与人通奸,经法院判决离婚或受刑罚处罚的,不得与相奸者结婚;女子在离婚或丧偶致婚姻关系消灭后未超过六个月的,不得再行结婚,以免造成血统混乱,但自婚姻关系消灭后六个月内已分娩的,不在此限。
  (2)相关法律规定的比较分析
  两岸法律关于结婚实质要件的规定的不同主要是:第一,某些条件为两岸法律共同规定,但具体要求不同,如关于婚龄的规定;第二,关于禁止结婚的近亲属范围,台湾规定的比大陆具体且广;第三,在大陆,某些影响结婚之疾病患者禁止结婚;但在台湾,疾病一般不构成禁止结婚的条件。相反,台湾有关于相奸者禁止结婚、待婚期的规定,大陆则无。对于结婚的实质要件,两岸都有较详细的规定,并尤以台湾法为甚。同时,台湾比大陆更注重在法律中体现传统伦理,如禁止监护人与被监护人结婚,禁止相奸人结婚的规定等,从而形成独特的规定。由于台湾法对婚姻实质要件进行了更多限制,造成依台湾法成立的婚姻在大陆较易得到承认,而根据大陆法成立的婚姻则不一定为台湾法承认。两岸相关规定的这些差异,及大陆基于特定人口政策而造成两岸婚龄的差别,还将会长期存在。
  而关于禁婚范围的规定,两岸可望接近。台湾宽泛的禁婚范围,固然考虑到伦理要求,但同时也使得法律严格无情,台湾学者对此不无看法。 大陆禁婚范围相对较窄,因此有学者提出扩大禁止结婚的范围, 《中华人民共和国婚姻家庭法》(法学专家建议稿)中禁止结婚的亲属中加入了直系姻亲。
  2.结婚形式要件法律规定的比较
  (1)关于形式要件之法律规定
  两岸关于结婚形式要件的规定有较大的不同。大陆婚姻法7条规定:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记,符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。”因此,要求结婚的男女除必须具备婚姻法规定的实质要件外,还须履行结婚登记的法定程序,才能形成夫妻关系。结婚登记是结婚的形式要件。在台湾,民法规定,“结婚,应有公开仪式及二人以上之证人”。举行公开的结婚仪式是确立夫妻关系的法定形式。至于户籍登记,虽然台湾户籍法规定,结婚须经登记,但并非婚姻成立的要件。如未经登记,但已公开举行婚姻仪式,其婚姻即可成立。男女双方未公开举行结婚仪式,仅办理结婚登记,在台湾法律上只发生“推定其已结婚”的效力。如当事人一方提出反证,即可否定其婚姻效力。
  (2)相关法律规定的比较分析
  结婚形式要件的立法主旨在于实现结婚公示,取得公信力。现代,结婚形式要件大致有三类:一为登记制,二为仪式制,三为登记与仪式结合制。采用简便易行的登记结婚制度,符合婚姻形式要件的世界立法趋势。大陆婚姻成立的形式要件采用国际通例,且简洁明了,即男女双方亲自到婚姻登记机关登记取得结婚证,就确立了夫妻关系,大陆采用登记结婚制度,是为了保证结婚实质要件的实现,是政府规范、引导婚姻良性循环的一个重要程序。
  反观台湾采单纯仪式婚主义,其弊病已引起了台湾司法界和理论界注重。比如关于公开仪式一词如何定义,台湾却没有规定,一旦涉及诉讼,如何认定是否举行了仪式,仪式是公开的还是非公开的,标准很难掌握,台湾学者对此也颇有微词。关于证人须具备的条件,台湾也未作规定,依照台湾司法院解释:“证人虽不必载明于婚书,但须在场亲见,而愿负责证明者已足。”可见证人的资格条件一是到场,二是愿负证明责任。而证人应否具备行为能力,学说不一。但根据台湾司法实践看,采用仪式婚主义的弊端已日益显著,因而主张采登记婚主义的呼声日益强烈。 如果台湾立法机关能采纳这种呼声,实行登记制,则两岸在结婚形式上实体规则将趋向一致。
  3.违法婚姻法律规定的比较
  (1)关于违法婚姻之法律规定
  对于不具备结婚要件的结婚,台湾民法设有婚姻的无效和撤销制度加以解决,从而形成关于无效婚姻的制度。大陆婚姻法对此无明文规定,但实践中也有些相应的解决办法。
  ①台湾民法上的婚姻无效与撤销
  婚姻的无效是自始、当然无效。也就是说,结婚的男女双方从一开始就不能发生夫妻关系,如同没有结婚一样,不能取得合法夫妻的地位,其所生子女也不能取得婚生子女的地位,而是非婚生子女。而且,这种无效无须经诉讼程序确认,如当事人诉诸法院而法院判决宣告无效,也只是对这种婚姻本来无效的确认,并非因判决才无效。关于无效的婚姻,依台湾民法第988条规定,有三种情况:一是不具备结婚形式要件的婚姻,即未举行公开仪式和无二人以上之证人的婚姻;二是违反近亲属结婚限制的婚姻,如继父与继女结婚、公公与儿媳结婚,均属无效;三是违反禁止重婚规定的,后婚无效。
  婚姻的撤销与无效不同。首先,它并非自始无效,而须撤销后才无效。并且,婚姻的撤销不具有溯及力,因此在撤销之前,该婚姻依然有效,当事人之间仍不失为有效夫妻,其所生子女仍为婚生子女。其次,它并非当然无效,须由当事人或有关第三人向法院提起撤销之诉,经法院判决予以撤销后才无效,当事人或有关第三人无权自行撤销。再次,婚姻的撤销是有期限的,有关当事人必须在法律规定的期限内才可请求撤销,否则不得请求撤销。
  台湾民法另对婚姻无效和被撤销的条件和效力作出了具体的规定。
  ②大陆审判实践对不具备结婚要件问题的处理
  包办强迫婚姻问题。包办强迫的婚姻并非出自男女双方的自愿,违背婚姻自由的原则,这种婚姻原则上是无效的。
  重婚问题。大陆法律上的重婚不仅指已有配偶者与他人登记结婚,而且还包括已有配偶者与他人虽未进行结婚登记但以夫妻关系同居生活以及纳妾的事实上的重婚行为。重婚关系不具有法律效力,原则上应予以解除。
  事实婚姻问题。事实婚姻是指没有配偶的男女,未进行结婚登记,以夫妻关系同居生活,群众也认为是夫妻关系的婚姻现象。对于事实婚姻,审判实践的处理办法是有条件的承认其婚姻效力,即事实婚姻关系。自民政部新的婚姻记管理条例1994年施行之后,没有配偶的男女,未办结婚登记即以夫妻名义同居生活,按非法同居关系对待。由此可见,实践中对有条件地确认事实婚姻效力的掌握日趋严格。
  (2)相关法律规定的比较分析
  关于结婚的效力问题,由于台湾采取仪式婚主义,使得许多法律要求的婚姻条件不能通过婚姻登记审核予以实现,于是就采用若干可撤销或无效婚姻的规定。
  由于种种原因,关于无效婚姻问题大陆过去在婚姻法上未作统一规定,这方面的规定仅见于《婚姻登记条例》和某些司法解释。这是我国婚姻法中的一大空白。目前,需要通过立法措施增设有关确认婚姻无效的制度,这已经成为我国许多法学家和司法实际工作者的共识。
  在大陆《中华人民共和国婚姻家庭法》(法学专家试拟稿)中,专门设无效婚姻一节,分别对婚姻无效的原因、婚姻无效请求权的主体、确认婚姻无效的机关和程序、婚姻无效请求权行使的期限、无效婚姻的法律后果等做出了规定。 即使将来大陆婚姻法中建立起无效婚姻制度,但较之台湾法中无效和可撤销婚姻的规定仍会有较大差异。
  (二)结婚法律冲突的解决
  通过上述比较可以看出,由于两岸对结婚存在不同的法律规定,在涉及两岸的结婚中必然会产生法律冲突,从而引发法律适用的问题。
  台湾对此问题的规定体现于《两岸人民关系条例》第52条第1款:“结婚或两愿离婚之方式或和其他要件、依行为地法之规定”,第53条规定:“夫妻之一方为台湾人民,另一方为大陆地区人民,其结婚或离婚之效力,依台湾地区之法律。”依该法起草说明,前条所说方式为形式要件,其他要件为实质要件。该规定存在的问题在于,其一,不区别形式要件和实质要件,适用同样的规则;其二,后条中将结婚的效力这一重要的实质性问题,大部分归由台湾法调整,这种规定不仅违背法理人情,而且显得十分霸道。
  大陆《示范条例》第36条则规定:“结婚及婚姻的效力适用婚姻缔结地法,但大陆地区当事人在大陆地区域外结婚不得违反大陆地区禁止性规定。”其不足之处在于:其一,同台湾法一样,在法律适用中未区别形式要件和实质要件;其二,除了采用行为地法作为适用原则外,虽考虑了属人法,但在安排上有欠妥当。
  支配婚姻关系的法律普遍有三种:一是行为地法,二是结婚主体属人法,三为混合制度,兼用以上两种法律。而且,由于结婚的实质要件和形式要件在内涵上的差异,各国对二者在法律适用方面的宽严度是有区别的,从而大多数国家并未对所有的婚姻问题采用同样的法律适用原则,而通常是对婚姻的形式要件和实际要件予以区别对待。
  适用婚姻举行地法,其好处在于简便易行,经办机关可以免除因适用属人法而带来的诸多手续和麻烦,而主张适用属人法的观点则认为婚姻关系是一种身份关系,当事人与其本国、住所或惯常居所地的关系最密切,而且,婚姻的形成与一国的政治、经济、文化、道德习俗、地理环境等密切相关,因此将婚姻关系由属人法调整有其合理之处。这对避免在外国成立的婚姻被其本国否认为有效,保持婚姻关系的稳定性,有其长处。
  第三种混合制度产生,是因为对单一采缔结地法的国家而言,婚姻的法律规避将会是个很大的问题,这是因为通过一个方便简单的行动,即在作出禁止性规定国家以外成立婚姻,再回到该国居住,就可以规避该国对此婚姻有重大利益的禁止性规定。 而若单纯采用当事人属人法,一方面,如果当事人双方的属人法不同而要求适用当事人各自的属人法时,则可能会增加当事人缔结婚姻的困难;如果要求适用当事人一方的属人法时,则可能会使当事人在婚姻缔结地合法缔结的婚姻因而陷于“跛脚婚姻”的状态。另一方面,婚姻当事人既然已经离开其国籍国或住所地国家,而仍然一味地要使其受属人法的约束,这对当事人而言可能是不公正的。可见,这两种法律适用原则本身存在着无法避免的缺陷。而就“混合制度”而言,这种法律适用原则既可以避免法律规避的情况的产生,又能很好地解决属人法与缔结地法的矛盾。因此,从理论上讲,这是一种较为理想的法律适用原则, 在实践中,成文法系新颁布的国际私法多采用该作法。
  1.关于实质要件问题。考察两岸的相关规定,对于结婚的实质要件,大陆和台湾都指定行为地法,虽有简便易行之优,却忽略了婚姻关系的人身性。而且从上文两岸实体法比较可知,台湾法较大陆法对婚姻缔结设置了更严的限制。如果大陆居民在台湾结婚,会使当事人受到较大陆法律更严格的约束,可能给当事人利益造成损害。同样,由于大陆法定婚龄大于台湾,台湾居民在大陆结婚须达到大陆法定婚龄,明显不合理。相应地,当两岸居民受到缔结地关于实质要件规定的限制,那么在不愿服从当地法律的情况下,就只能回到自己所属地区缔结婚姻。这一方面造成当事人的不便,另一方面引起法律规避问题,导致当事人婚姻无效。
  台湾有学者也对此提出质疑,“结婚之实质要件亦完全依行为地之规定,则有待商榷,例如,大陆婚姻法上禁婚亲之范围比我民法上禁婚亲之范围为狭窄,则台湾人民与大陆人民在大陆地区结婚,依行为地规定之结果,容有依大陆婚姻法非近亲婚,但依我民法则为近亲婚之情形发生。” 还会引起法律适用中的许多不便,从而提出,在讨论两岸结婚之实质要件法律冲突的解决时,应考虑适用各该当事人设籍地区的法律。
  大陆《示范条例》中虽然适当考虑了当事人属人法的适用,但这是通过单边规则来体现的,即大陆当事人在域外结婚适用大陆法,却未指明台湾当事人在大陆结婚是否也要适用台湾法。而且,这一单边规则与前段双边规则同时适用,实际上是用重叠规则调整大陆当事人的区际结婚,即大陆当事人在台湾结婚,在实质要件上,不仅要适用台湾法律,还必须同时适用大陆法律,这一要求似乎过于苛刻,易造成当事人婚姻有效成立的障碍,与目前世界上各法域尽量增加选择规则,排除重叠规则的趋势不相协调。更重要的是,这一苛刻条件只适用于大陆当事人。这对保护内法域当事人利益大为不利。
  2.关于形式要件问题。关于形式要件,两岸均规定适用行为地法。此种规定的弊端显而易见。首先,大陆采登记制,如要求大陆当事人依台湾法规定之公开仪式结婚,他们会感到不习惯,而对习惯仪式婚的台湾当事人在大陆采登记方式,亦会给其带来不便。其次,现今两岸婚姻关系中出现的事实婚姻,非法同居的情况较多,其中重要原因之一即在于两岸关于结婚形式要求相异,而且大陆缺乏法律适用上的规定, 而仅采用行为地法原则不足以弥补该法律之缺陷。
  结婚的形式要件一般较少触及婚姻缔结地国家的公共秩序,因此,相对于结婚实质要件而言,在法律适用上可对其从宽掌握。这已成为晚近各国冲突法立法的新趋势。为避免因两岸关于结婚方式之不同规定而影响婚姻关系之有效成立,应采行为地法和属人法,并以任意选择的立法方式,比照结婚实质要件之法律适用更为宽松。
  综合上述观点来看,中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法(示范法)》(第六稿)第一百三十三条可以借鉴,其内容是:
  “结婚的实质要件和效力,适用婚姻缔结地法。
  中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但依本法第十四条的规定,当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。
  结婚形式符合婚姻缔结地法,或者当事人任何一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法,均为有效。
  具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚的,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,向其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。”
  由于该条拟调整国际民事关系中的结婚问题,若要用于调整两岸结婚问题,还须对此条内容加以变动。首先,本国法概念是与国际民事关系中的国籍相适应的,区际民事关系中没有以此相适应的连结点,因此,对第3款中的“本国法”可改为“本地区法”。
  其次,第4款确认的是领事婚姻制度。领事婚姻制度起源于19世纪,作为适用法律的例外的一种补救措施而形成的,现已得到许多国家法律和条约的采用。 适用于国家之间的领事婚姻显然不适合区际婚姻关系。但还有一种应该考虑的情况是,根据《香港基本法》第22条和《澳门基本法》第22条规定,中央政府部门经港澳政府同意后可在港澳设立机构,香港和澳门也可在北京设立机构,相信将来对待台湾问题上也会有类似规定。也就是说,将来四个地区可相互在对方地区设立机构,如果这些驻外地区的机构享有为本地区当事人缔结婚姻的职权,其作用就相当于领事婚姻。因此,第4款可改为:“属于同一地区的当事人在另一地区结婚,可在所属地区驻该地区有关机构缔结婚姻,适用当事人所属地区法律。”
  因此,在两岸婚姻法律冲突中,对实质性要件,首先采用行为地法,并以当事人属人法中强制性规定作为限制,以防止法律规避。同时,类似领事婚姻建立起两岸互设机构缔结婚姻的方式,有利于引入当事人共同属人法。
  对形式要件,则无条件选择适用行为地法、任意一方当事人的属人法,以宽松的规定便于当事人形式要件的有效成立。
  四、结语
  在分析和研究了两岸婚约和结婚法律冲突及其解决以后,我们可以尝试做一些的评述。
  (一)实体法——差异与趋近并存
  对两岸实体法进行比较,旨在了解其差异观其法律冲突之表现,分析其趋近寻求避免或减少冲突之可能。
  就两岸婚姻法律制度而言,无论是立法精神还是立法技术,均存在较大差异性。而且有些差异与两岸经济、文化等制度及社会价值观念有密切联系,很难在短期予以消除。与此同时,我们亦可以看到一种日渐清晰的趋向,即两岸相关婚姻法律规定的趋近。可以从以下三方面探究其原因。其一是婚姻家庭制度及其法律规制的存在和发展本身具有其内在特质和要求,这是两岸立法时必须考虑的共同因素。其二,虽然两岸分别借鉴外国法,建立起不同的法律框架,但传统中婚姻习俗和伦理要求仍体现于两岸某些法律规定中。其三,在新的历史时期,两岸经济、文化水平差异在缩小,婚姻家庭法律观念形成某些较为一致的认识。
  在两岸婚姻法制差异与趋近并存的情况下,法律冲突还会在广泛存在,在较长时期内,达成婚姻实体法统一不太可能。而且,在将来祖国统一,在实行“一国两制”前提下,也不宜很快达到实体法统一。因此,两岸婚姻法律冲突在注重实体法协调的同时,仍应以冲突法解决为主。
  (二)冲突法——特定领域的双边协调
  对两岸法律冲突的解决,台湾是采用单边冲突立法方式,而大陆暂无相应规定。在国家尚未统一前,解决两岸冲突最理想的方式,当然是两岸相互协商,共同拟定解决两岸民事法律冲突的法律适用规则。但是,面对两岸关系现状,采用此方式客观条件尚未成熟。
  依据前文分析,在关涉两岸人民利益最迫切,实体法差异相对较小的婚姻法律领域,先于其他领域达成冲突上的一致,应有其可行性。并且具有以下优点,其一,通过两岸间婚姻领域冲突法的统一,在官方形成良好的协商模式,为整个民事法律冲突之解决打下基础。对两岸人民急待解决的婚姻法律冲突提供合理解决途径,会增强两岸人民对以统一冲突法方式解决两岸冲突的认同。其二,大陆居民和港澳台居民皆出于中华民族这一母体,有相同的历史传统和风俗习惯,在婚姻家庭的立法方面,有实现统一的有利条件, 两岸间达成婚姻领域统一冲突法,将会促进区际婚姻法律适用原则的统一。如果此种模式能够实现,也为中国法制单一走向多元中的区际法律冲突解决提供新的路向。
  (三)示范法——合理的选择方式
  由学者、专家组成的学术团体、职业团体或者专门机构草拟的示范法对国内、国际立法的影响越来越大。这一方面是因为示范法并不是现行法,而只是起示范作用的样板,立法者可能全部采用,可以部分采用,也可以不用。因而易于被人们从心理上接受;另一方面是因为示范法的起草者多为专家和学者,常常能在示范法中反映该法所涉领域的最新理论成果,增强了法律的科学性和进步性。
  在中国区际法律冲突中,应注意“示范法”的作用,如前文所述,《示范条例》已引起两岸三地的关注,而国际私法学会起草的《示范法》将对我国的国际私法立法和司法实践产生深远影响,也会在国际上产生广泛影响。 台湾学者亦在介绍该《示范法》的文章中评价,“吾人认为这部《示范法》定稿与公布对全世界国际私法发展史上将有石破天惊之划时代意义。”
  在实现两岸婚姻领域冲突法统一中,也应考虑“示范法”方式,因为在两岸关系中,官方协商存在许多困难和限制。加之各方在制定统一冲突法中可能出现了偏向本法域的倾向。因此,由学者制定“示范法”,易于站在客观公允的角度草拟出适于两岸的法律适用原则。而且,通过这种民间立法,也便于在两岸官方和两岸人民中征求意见,求得其在两岸被采纳和认同。
  (四)在现实中寻求理想之径
  由于种种政治、法律原因,现阶段两岸间全面达成法律适用原则还不太成熟,一种比较现实的做法即是两岸分别单独制定区际冲突法。现台湾方面已出台了《两岸人民关系条例》,大陆学者也有呼吁,目前我们可以考虑单方制定解决海峡两岸民事法律冲突的局部区际冲突法。 但此种解决模式的弊端已于前文讨论,一方面许多牵涉到对方并需要对方协助与合作的问题,仅靠单方面解决不仅解决不了,而且会增问题解决的复杂性。 而另一方面也不可能排除双方偏向自己法域的立法倾向。
  透过本文对两岸间的婚姻法律冲突的分析,笔者尝试的考虑以下的途径。首先在两岸易于达成法律协调的婚姻法律领域,率先形成适用于双方的法律冲突原则,并对双方的实体立法进行协调,在解决好两岸法律婚姻法律冲突的基础上,进而再推动两岸的整体法律冲突解决。
  要达到这一理想的目标,尚有许多现实的工作要做,在两岸尚无正式的官方接触的情况下,应通过民间及学术界建立长期的法律协商交流机制,如建立两岸法律协商委员会。 旨在推动两岸法律文化交流,加强两岸对对方法域实体法和冲突法的深入了解,并在对两岸婚姻法律事务和问题进行研究的基础上,由两岸专家学者形成“两岸婚姻领域冲突法示范条例”。该条例以其客观公允性和建议示范性,引导两岸官方共同协商,推动两岸对婚姻领域的法律冲突达成一致的解决方式,其实不无可能。
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