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论涉外非婚同居的法律规制
发表于2009-5-19      

刘卫国    中南财经政法大学法学院副教授 

 
摘要:随着国际投资、国际技术贸易和服务贸易的发展以及自然人的跨国流动,涉外非婚同居已成为一个不可避免的现象。尽管各国法律对涉外非婚同居现象并不倡导,大多数国家对涉外非婚同居行为也有意不作出法律上的规范,以避免涉外非婚同居现象的合法化和普遍化,然而,对由于涉外非婚同居而产生的各种纠纷各国司法却是不能不予解决。
 
关键词:涉外非婚同居   身份关系  财产关系  法律适用
 
一、引言
20世纪中期以来,随着国际投资、技术贸易和服务贸易的迅速发展,以及知识经济时代以个人技能为特征的文艺、体育、科学领域中的自然人的跨国流动异常活跃,国际劳动力市场逐渐形成。在劳动力市场国际化的过程中,自然人必然有两性情感生活的需要和寻求,随着社会生活节奏的加快,劳动方式和场所的经常变动以及人们社会观念的多元化,涉外非婚同居已成为许多人的选择。
无论是发达国家,还是发展中国家,各国法律在传统上一向倡导和维护的是传统婚姻家庭关系,而对于非婚同居关系并不给予规定。然而,20世纪中期以后,随着(涉外)非婚同居的现象的逐渐增多,各国法律对其的态度有所转变。在美国,由于各种原因而不得不承认非婚同居的合法性;在北欧,非婚同居已经合法化,为社会和国家法律所认可,有的国家还修改法律或建立相应的法律制度以适应社会经济发展的变化。[①]这种转变绝非偶然,一方面,从政治经济学的理论来说,社会生产方式规范和制约人们的生活方式,自然人的频繁跨国流动、跨国提供劳动等生活方式是造成涉外同居现象的社会基础。涉外非婚同居的两性生活方式为部分人群所选择,一国的法律就应当作出选择,有些国家的法律已经对此作出了积极的回应、制定了规制此类社会关系的法律,应当说这是符合社会发展规律的。另一方面,从自然法的观点来看,有什么样的社会关系,就应当有相应的法律去调整,但法律作为引导和规制社会生活的制度,往往体现了政府的态度和政策导向。传统上,各国普遍阻止和抑制非婚姻两性关系的存在,认为它是非法的、不道德的;然而,人们的生活方式是随着社会经济活动和劳动方式决定的,市场经济下劳动力的频繁流动,人们谋生地域的经常改变,使非婚同居成为男女两性结合的方式便不可避免的发生,它并未因法律的禁止、国家政策的排斥、道德对其的否定而收敛。相反,它逐渐成为现代社会和法律不可忽视的一种现象。
非婚同居是指没有婚姻关系的男女两性的同居行为,包括婚外同居和未婚同居。婚外同居是一种严重伤害夫妻感情的违法、犯罪行为,是对一夫一妻制的公然挑战,直接影响婚姻家庭关系的稳定,必须给予禁止和制裁。未婚的一男一女未履行结婚手续而持续同居生活的行为,未来若履行手续,则构成婚前同居;若始终未结婚而持续或者终止同居关系,则属于非婚同居。本文所探讨的是具有涉外因素的非婚同居中的未婚同居现象或者行为问题。
 
二、涉外非婚同居的法律性质和特征
涉外非婚同居,是指具有涉外因素的未婚男女未履行结婚手续而共同居住、共同生活的行为。涉外非婚同居作为一种民事关系,各国对其的法律态度和规定可以有所区别,但拒绝对其进行法律调整则是一种消极的不可取的政策,既不利于保护当事人的合法权益,也不利于国际经济关系的发展。如果对涉外非婚同居采取立法规制和司法救济等全面的法律调整,无疑将迫使国家立法要对涉外非婚同居这一社会现象作出明确的表态,但在目前情况下,绝大多数国家均以维护传统婚姻家庭关系为法律传统,不愿对涉外同居行为给予肯定性规定。只有在涉外非婚同居成为大多数人选择生活方式时,才会作出立法表态。但如果对涉外非婚同居仅作司法救济的法律规定,即可达到解决同居者纠纷的目的,又可避免法律表态的困窘。
法律对任何社会关系的调整,都需要从分析这种社会关系的性质和特征入手。对于涉外非婚同居关系,笔者试从以下几个方面作以分析:
(一)符合结婚实质要件的规定
涉外非婚同居当事人选择非婚同居,突出的区别是未履行结婚所要求的登记等行为,希望进行一种双方依赖和约束较少的同居家庭生活方式,因此,应当符合结婚实质要件的规定,达到结婚实质要件的基本要求。如果一男一女双方完全自愿,成年且具有完全民事行为能力,无近亲关系及法律禁止的其他事项,就达到了非婚同居的实质条件的要素。一男一女的两性组成的家庭是人类社会男女结合的自然关系,而同性婚姻或者性关系属于违反自然的行为,被绝大多数的国家所禁止和拒绝。男女双方完全自愿是民事关系的基本原则,特别是在确定两性和情感关系方面,若违背双方自愿就是违法的,甚至构成犯罪,双方成年具有完全民事行为能力是民事关系的基础和前提,因为其有别于婚姻,因此,笔者认为无须以达到最低婚姻为标准;而无近亲关系及法律所禁止的其他事项,主要是从社会伦理和公共健康的角度考虑的。
(二)持续一定的期间
涉外非婚同居是基于感情而发生的一种有别于婚姻关系的两性结合,是一种较为稳定的男女同居行为,持续较长的时期也是社会秩序所要求的。对于涉外非婚同居的期间究竟以多长为宜,有的国家(地区)规定三个月以上,如美国的某些州;有的国家(地区)规定三年以上,如丹麦和澳大利亚等。澳大利亚的南澳大利亚州1996年的《事实关系法》第九条规定,除非同居者已有子女,则同居至少必须持续三年时间。[②]对于涉外非婚同居时间的长短,与各国对其的态度有关,在将非婚同居行为看作接近婚姻的国家,法律规定应持续的时间较长;而将非婚同居行为与婚姻区别对待的国家,则规定持续的时间较短。[③]
(三)存在同居生活的事实
涉外非婚同居关系由于缺乏登记等法律手续,因此,男女双方存在同居生活的事实是确认其同居关系不可缺少的要素。非婚男女同居生活构成的同居家庭,与结婚组成的婚姻家庭的区别除了未履行法律手续、当事人的相互依赖和约束较少外,双方持续的共同居住、生活、甚至哺育子女等同婚姻家庭是大致相同的。所谓共同生活是指当事人的寝、食、住、行等日常活动相伴而行,互为伴侣,非婚同居当事人间的性关系是同居生活的重要方面,但仅仅性关系本身并不能构成非婚同居[④]。非婚同居是组成家庭的另一种方式而已,与传统婚姻家庭生活的内容应当是基本相同的。
(四)涉外非婚同居是具有涉外因素的同居关系
涉外非婚同居关系是指具有涉外因素的非婚同居关系。主要有以下两种情形:一种是不同国籍的男女之间的非婚同居关系,另一种是同一国籍的男女在另一国家成立的非婚同居关系。
三、涉外非婚同居协议的效力及法律适用
在国家法律所倡导的传统婚姻家庭关系之外,当事人选择非婚同居家庭方式,无疑是当事人自主自愿的行为。一男一女选择非婚同居家庭的生活方式,主要是意欲摆脱传统婚姻当事人彼此的较多依赖和约束,使同居对方在经济上和身份上不与自己的其他亲属产生较多的法律关系和责任,如与同居他方先前的子女产生身份、抚养、继承等方面的法律关系。因此,同居者大都会缔结一份非婚同居协议,对于双方同居可能发生的各种民事权利义务作出明确约定。所以,当涉外非婚同居关系的双方当事人之间存在同居协议时,同居协议在确定和解决因同居而产生的各种民事关系,特别是财产权益方面就具有非常重要的意义。
那么,涉外非婚同居协议的性质、效力问题就成为一个重要的法律问题。涉外非婚同居是基于当事人感情和两性的非婚同居关系,不可避免要产生共同生活所带来的各种民事关系,包括日常共同生活所产生的身份关系和经济关系,由此而缔结的同居契约几乎完全是建立在身份性质上的民事关系,因而涉外非婚同居协议实际上是一种带有身份性质,即涉及人身性质的民事财产协议,如果没有当事人同居的事实,也就不可能缔结这种涉及财产内容的契约。从各国立法和司法实践来看,对于涉外非婚同居关系,只涉及身份关系的协议大多不为法律所认可,而财产协议则属于各国民事法律必然规范的范围,一般会被赋予法律效力。涉外非婚同居协议是以身份关系为基础涉及财产事项的同居协议,具有人身性质是它与其他民事协议相区别的突出特征。
同居协议属于一种特殊性质的民事契约,其效力究竟应依据何国法律确定,同居协议的性质具有决定性的作用,当然,国家对其的态度也是非常重要的意义。一般应当适用当事人协议选择的法律,除非同居协议违反有关国家的公共秩序,[⑤]或者国家法律所规定的强制性法律规范。作为一种民事协议,非婚同居协议也应具有一般协议的基本法律特征,如当事人须具有完全的权利能力和行为能力,双方自愿,协议事项不得违背法律的基本原则,协议形式符合法律要求等。
同居较早被社会接受一些国家或者地区,同居者达成同居协议较为普遍,近年来我国的一些同居者事先存在同居协议的也不少,特别是中老年同居者,对财产和先前子女的法律关系普遍作出了约定。同居协议属于一种特殊契约,涉外同居协议的效力究竟应依据何国法律确定,从其性质和国际私法的基本理论来看,主要应当采用以下冲突法原则。
(一)适用当事人协议选择的法律
涉外非婚同居是当事人对两性生活方式的自主选择和意思表示,“意思自治”应当成为法律规范涉外同居关系的核心,这是由同居关系的法律性质所决定的:首先,同居是一种民事关系;其次,非婚同居是以当事人之间的感情生活为主要内容的;再次,非婚同居是以当事人的自愿为基础的。意思自治在国际私法上主要是指当事人选择法律适用的自主性,因此,在不违背法律基本原则和有关国家法律禁止性规定的前提下,应当尊重涉外非婚同居者的意愿,依据非婚同居者协议选择的法律确定他们之间同居关系的效力。当然,涉外非婚同居协议选择的法律应当与同居的事实存在真实联系国家的法律,并不得违背法院地国家以及当事人国籍或住所地的公共秩序。
(二)适用当事人的同居地法
在涉外非婚同居关系中,同居地是当事人约定进行共同生活的场所。同居协议中约定的同居双方的权利和义务的履行和承担都是依赖同居地的法律来保障的;同时,当事人的个人行为常常也是同居地法律、民族观念、社会伦理认可或容忍及社会评价的直接结果。在现代国家人们的民事活动中,当事人对同居地的选择,已经较多地摆脱了劳动生存的被迫因素,而民族传统、社会观念、伦理道德、法律容忍等因素成为当事人选择同居地更多考虑的重要因素。因而,在当事人未选择法律或选择无效的情况下,涉外非婚同居协议应当适用当事人共同同居地国家的法律。当存在多个同居地时,应适用与当事人同居联系最密切的同居地国家的法律。
(三)适用法院地法
在国际民商事法律适用的立法态度问题上,各国大多采取有利于民事关系合法化的开明态度,对于涉外婚姻、收养、继承等涉及身份的传统民事关系的效力也尽可能给予承认。但在肯定性立法的原则下,对本民族的传统、社会观念、社会伦理的维护也是不可少的,往往会有一些最低限度的要求和容忍度,反映在法律上,就是以禁止性法律规定或者强制性法律规范的形式表现出来。由于各国的民族传统、风俗习惯以及两性观念上的包容程度差别巨大,以两性生活为核心的男女共同生活方式是各国民族传统的核心方面,作为近现代文明国家所倡导的婚姻家庭一直占社会的绝对主流地位,因而各国对非婚同居的态度也截然不同。因此,如果法院地国认为非婚同居协议的内容违背了本国的公共秩序和基本的法律原则,有违本民族的善良风俗传统,将可根据本国的法律规定否定该非婚同居协议具有法律效力。事实上,即使不将法院地法作为解决涉外非婚同居协议效力的法律适用原则,如果非婚同居与法院地国的公共秩序和基本的法律原则相悖,行使管辖权的法院也会以公共秩序保留为依据,拒绝有关外国法的适用,而适用本国的法律确认其效力。
四、无协议涉外非婚同居关系的法律适用
这里讨论的涉外非婚同居关系的法律适用,主要是针对当事人之间无同居协议或者同居协议无效时应适用哪个国家法律的问题。涉外非婚同居既涉及人身关系,也涉及财产关系,在性质上人身关系是决定性的。
涉外非婚同居当事人之间的人身关系是指具有非婚同居关系的男女在社会上或同居家庭中的所具有的权利和义务。各国对非婚同居人身关系采取了不同的态度和政策,概括来说主要有以下三种:(1)对非婚同居采肯定态度,即承认非婚同居的法律效力。持这一种态度最具代表性的国家是瑞士。瑞士早在1973年离婚法改革之前,就在家庭法、社会法和税法中将非婚同居双方视为已婚夫妻一样对待。[⑥](2)对非婚同居采取有限肯定的立法态度。如日本、法国等国。例如,根据1999年法国《登记伙伴法》的规定,法国为非婚同居关系创设了一种低于婚姻制度的规则体制,将非婚同居中的大多数问题交由同居当事人自己安排。[⑦](3)对非婚同居采取否定态度,即不承认非婚同居的法律效力。例如,根据2001年《中华人民共和国婚姻法》和2003年《中华人民共和国婚姻登记条列》的规定,结婚登记是结婚的必经法律程序,不经登记就以夫妻名义同居,事实上就是非婚姻状态,其形式和内容都不受法律的有效保护。
涉外非婚同居的财产关系是指非婚同居双方在财产方面的权利和义务。即同居双方对同居期间的财产是否共同所有以及相关的债权债务关系等。这里的财产是同居双方在同居生活期间通过劳动或者其他收益所获得的财产收入,包括当事人各自所得的财产和共同所得的财产,但不应包括同居前双方当事人的财产。对于非婚同居财产关系,从世界各国(地区)的立法来看,主要有以下两种规定:(1)同居双方当事人共同拥有同居财产,例如1979年波斯尼亚《婚姻与家庭关系法》第14条定,“非依本法规定所建立的男女之间的结合,在关于相互抚养和其他财产上的权利方面,仍依本法规定的条件和方式,与已婚的结合相同。”[⑧](2)通过同居双方的协议来确定同居财产的归属,例如加拿大魁北克地区2002年的《魁北克民法典》明确规定同居当事人可以通过协议的方式自由地约定双方的财产关系。[⑨]此外,美国的一些州在处理同居财产时还采用了合伙理论,即将非婚同居财产看作类似合伙组织的财产,当非婚同居关系结束时,采取平均分配的方法分割同居财产。[⑩]
涉外非婚同居完全是当事人双方的自愿选择,在绝大多数情况下,当事人之间订有同居协议,无论这种协议是书面的或口头的,是明示的或是默示的,只要能够确认其协议的有效性,当事人之间就非婚同居关系的争议就应依协议的约定来解决。而在当事人无同居协议、或者协议无效的情况下,涉外非婚同居关系只能依据一般民事法律,或者专门适用于非婚同居的法律规定解决涉外非婚同居的法律适用问题,根据各国立法和国际私法理论,无同居协议时,一般应当适用以下冲突法原则确定应依据的准据法。
(一)适用同居当事人同居地法
如1999年的《斯洛文尼亚关于国际私法与诉讼的法律》第41条(2)规定:“本条第一款所指的同居者国籍不同的,用其共同居所地法。”前南斯拉夫《国际私法法例》第39条第2款,在同居当事人无共同住所地法的情况下,应适用当事人共同住所地法。
解决涉外非婚同居当事人之间的纠纷,首先要确定的是当事人之间是否存在非婚同居关系。按照传统的观点,属人法支配的是与人身密切相关的身份、能力、亲属、继承等方面的民事法律关系。然而自18世纪以来,这种观点受到了挑战,也发生了一些变化,在身份领域,属人法的作用已经不是绝对的了,它或多或少地要受其他性质连接点援引法律的支配。最为明显的是,夫妻关系的确定也不仅仅受属人法的支配,同时也受行为地法、法院地法以及合意选择的法律的支配,[11]根据最密切联系因素来确定人身关系的法律适用已为各国所接受。由于各国对涉外非婚同居这一行为的态度和政策有较大差异,特别是涉外非婚同居行为无疑会对同居地国的民族传统、风俗习惯以及道德观念产生影响,且由于非婚同居往往是在未履行法律登记条件下的行为,它以男女双方同居的事实为主要特征,同居行为对同居地国的影响较之其他连接因素国家的影响更为直接、密切,因此,同居地理应成为确定涉外非婚同居当事人身份关系法律适用的首要连接点。
在同居关系存续期间,基于非婚同居这种以身份关系为基础而产生的各种民事关系,当事人所得的财产是维持同居生活的主要经济来源。因此,因同居财产产生的纠纷首先应适用同居地法。这不仅是涉外非婚同居的性质和特征所决定的,常常也是同居财产的所在地(通常也就是同居所在地)的法律秩序必然要干预的。当然,当事人之间发生的不动产争议,应当适用不动产所在地法。
(二)适用同居者共同的属人法
在涉外民事法律关系中,身份关系涉及男女两性关系,与有关国家的民族传统、风俗习俗、社会观念及道德伦理的联系最为密切,这也是世界各国对婚姻、同居、同性恋采取不同立法态度的根本原因。如北欧、美国和澳大利亚一些州已经对非婚同居制定了一些法律,甚至也承认了同性恋的法律地位;而世界大多数国家却未对非婚同居进行立法,大都是针对非婚同居产生的纠纷而制定法律的,甚至或完全抛弃同居者具有身份关系的性质,按照普通民事财产纠纷的性质及法律规定予以解决。因此,在已有立法的斯洛文尼和前南斯拉夫等,对涉外非婚同居首先采用的是当事人共同的国籍国法。
笔者认为,市场经济条件下,自然人跨国流动和国际劳动市场的发展,涉外非婚同居成为男女两性生活的自然发展和客观存在,同一国籍或者住所相同的当事人在他国选择同居,适用其共同国籍法或住所地法应当被确定为一项特殊原则或者补充原则。在各国国际私法立法中,属人法主要有有国籍国法和住所地法,20世纪中期以后,海牙国际私法会议制定的一些条约中,多采用习惯居所地法作为属人法的连接点,这也成为身份关系法律适用连接点选择的一种趋势。不过非婚同居与民族传统、宗教信仰、价值去向联系密切,在涉外非婚同居关系的法律效力及其相关争议的规制中,当事人国籍国家的法律仍然会起特别重要的作用。
(三)适用法院地法
由于世界经济发展的不平衡,各国对参与国际经济的迫切性有很大的区别。另外,各国因民族传统、风俗习惯以及两性关系观念的包容程度差别较大,对非婚同居态度截然不同。因此,如果涉外非婚同居与某特定国家有密切联系,具有对某一非婚同居关系纠纷行使了管辖权的法院所属国的法律应当可以干预这种由非婚同居而产生的纠纷。这是从法院地国对非婚同居的态度和立法取向考虑的,另一方面也是该国维护其民族善良风俗习惯所必然要强调的。在涉外离婚法律关系方面,十八世纪后期许多国家仍然采取禁止或者严格限制的政策,因此,一些国家的立法和国际条约对涉外离婚均采取了重叠适用法律的规则。如1898年的《日本法例》第16条规定:“离婚以其原因事实发生地法,但其原因事实除非依日本法律也认为是离婚原因的,法院不得为离婚宣告。”[1]1902年海牙国际私法会议的《离婚及分居法律冲突与管辖权公约》第1条规定:“夫妻非依其本国法及起诉地法均有离婚规定时,不得提出离婚的请求。”[2]因此,对于涉外非婚同居纠纷的解决也应适用法院地法。
当然,即使不将法院地法作为解决涉外非婚同居的法律适用原则,如果非婚同居与法院地国的基本法律原则相悖,行使管辖权的法院也会以公共秩序保留为依据拒绝外国法的适用,而适用自己的法律确认其效力并解决其纠纷。美国学者斯托雷也认为:根据“礼让说”,一国法律要在另一国家产生无论怎样的权利和义务,均完全取决于另一国家的态度,因此,一旦外国法的适用“给自己国家和公民的利益带来损害”,或“使主权与平等受到破坏与威胁” ,公共秩序保留就负起解除“礼让”所产生的负作用的任务。主权者在任何时候均可以援用公共秩序排除外国法的适用。[3]
五、直接适用于涉外非婚同居的实体法
在国际私法中,涉外身份领域民事法律关系的冲突一般适用冲突法来解决,但是对于涉及一国强制性法律规范调整的范围,该国往往制定相应的实体法直接适用于这一领域,直接确定法律关系的效力、当事人之间的具体权利与义务。在涉外非婚同居领域,由于各国对其的态度和政策存在较大分歧,与各国的民族传统、伦理道德关系密切,常常成为强制性法律规范调整的范围,因此,采用“直接适用的法”调整涉外非婚同居关系极有可能成为某些国家的立法选择。
 
六、我国涉外非婚同居法律规制的构想
随着我国市场经济体制的逐步完善和涉外民商事交往的进一步加深,涉外非婚同居已成为我国社会、法律不可回避的一个问题。目前,虽无权威的统计数字表明我国涉外非婚同居的数量,但从社会发展的情况来看,涉外非婚同居的数量绝不在少数。虽然倡导传统婚姻家庭关系,维护社会稳定,积极促进国际交流是我国改革开放以来的政策,但自然人的两性和感情生活是涉外经济关系衍生的一个不可分割的部分。我们应当现实地看待涉外非婚同居现象,并对其引发的各种关系和产生的争议作出法律规定,解决涉外非婚同居产生的各种争议,维护社会秩序的稳定。根据我国的民族传统、社会性质和经济发展,笔者认为,我国对于涉外非婚同居应采取以下法律对策。
(一)针对涉外非婚同居争议进行立法
非婚同居家庭与传统婚姻家庭相比,其连续性和稳定性较低,产生纠纷的可能性更大,如果法律对这种男女两性关系给予过多肯定性的立法,势必导致涉外非婚同居的合法化和普遍发生,将助长非婚同居家庭比例的增加,这与我国传统的民族观念相悖。涉外非婚同居家庭天然的不稳定性必然会产生诸如财产、非婚生子女身份、扶养、继承以及弱者利益保护等法律纠纷和社会问题,这些纠纷和社会问题不可避免的会占用较多的司法资源及社会福利保障。然而,一种社会现象,尤其是男女两性感情生活的另类形式的出现,必然有其深刻的多方面的社会基础和经济原因,涉外非婚同居是国际经济交往加强所衍生的,与自然人流动自由,劳动力市场国际化相伴而生的,如果完全无视、或者禁止这一社会现象,不仅有违现实存在,而且不利于民族观念多元化的存在和发展,降低了社会对非主流社会观念和现象的包容性,对国家参与国际民事经济交往不利。因此,对于涉外非婚同居这一社会现象,现时尽量减少对其法律地位上的肯定,尽可能不对这一现象进行肯定性的立法,但从解决纠纷的角度对其给以立法是绝对必要的。
(二)赋予同居协议以民事法律效力
非婚同居是当事人为减少婚姻对双方的较多依赖和约束的自愿选择,是男女当事人的自主选择。除同居者的身份关系外,我国法律对于同居当事人就同居财产、同居期间收益、及其他民事权利义务的约定应当承认其民事关系的效力。因为,协议自由是民事法律的一项基本原则,当事人在自愿、平等基础上达成的协议,既使缺少法律上的规定,但只要不违反法律的禁止性规定,就应当认可其法律效力。另外,国家对涉外非婚同居的地位和效力可不给予肯定性的法律规定,以表明我国法律对涉外非婚同居的政策,对非婚同居协议中涉及的身份关系可不给予肯定性立法,以达到抑制涉外非婚同居现象合法化、普遍化的意图,只认可其涉及财产和由非婚同居所引发的其他关系的法律责任,也就是承认涉外非婚同居协议除当事人身份关系之外涉及同居者民事关系权利义务内容方面的法律效力。
涉外非婚同居协议是当事人选择同居家庭生活方式,确定相互法律责任和财产关系的协议,只要其符合民商事法律的基本原则就承认其效力。从涉外协议法律适用的立法与实践来看,“意思自治”原则是国际私法对其确定的基本法律选择的原则,若当事人在涉外非婚同居协议中有这种选择,当然应当适用当事人选择的准据法。即使在涉外婚姻家庭财产关系中,各国一般也承认婚姻当事人的财产协议,承认当事人所选择的法律的效力。因此,对于涉外非婚同居关系,更应当允许和承认同居当事人选择同居协议准据法的自由。
(三)将同居地确定为涉外非婚同居准据法的基本连接点
涉外民商事法律适用冲突规则中连接点的立法选择涉及多种因素,但以某一法律关系的性质、特征、政策态度为出发点是一国立法最重要的考虑。以萨维尼的“法律关系本座说”为依据,任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相联系,这个指定的地域,就是该类法律的“本座”,该类法律关系就应适用其本座所在地国家的法律。涉外非婚同居是带有身份性质的民事关系,同居当事人连续的、非有意隐蔽的、自愿的共同生活,同居地就成为其同居生活主观选择和客观外在表现最为充分的联系地,因此,同居地当然应当成为确定涉外非婚同居关系准据法的基本连接点,同居地一般也是涉外非婚同居关系的最密切联系地,这两种理论被认为是国际私法确定涉外民事关系法律适用最要的理论根据。实践中,在当事人没有选择同居协议准据法、或者选择无效、或者完全没有同居协议的情况下,涉外非婚同居关系准据法的确定,首先就应适用当事人的同居地法律。
涉外非婚同居地的确定,与国际私法确定习惯居所地理论和规则一样,以当事人客观事实上的实际同居行为来确定。
(四)给予法院地法应有的地位
涉外非婚同居作为男女两性共同生活,建立另类男女两性家庭的新形式,与国际社会传统的家庭关系大相径庭,这一领域与各国的民族传统、社会观念、风俗习惯联系尤其密切。在国际民商事交往中,各国对非传统现象的态度和政策有较大区别,无论从公共秩序来看,还是强制性法律规范来看,法院地国家既然对某一涉外非同居案件拥有适当的管辖权,那么,某一涉外非婚同居关系就不能违背法院地法律的禁止性规范,以维护法院地国的公共秩序。因此,若我国对某一具体涉外同居争议拥有管辖权,我国法律即可与相关国家的法律重叠适用于某一涉外非婚同居关系,也可以单独的用来确定涉外非婚同居关系的效力,解决其纠纷,维护我国的民族传统和法律基本原则。
我国是采取促进涉外经济交往的发展中国家,涉外非婚同居关系的出现不可避免,在表明不倡导非婚同居关系的政策下,也应主动的为涉外非婚同居可能发生的纠纷制定法律,承认非婚同居协议的民事法律效力,考虑当事人的自主选择,以当事人的同居地法为一般法律适用原则,以当事人的共同属人法为法律适用的补充原则,并以法院地法和直接适用的法作为法律适用的特殊原则。
 


[1]参见韩德培,李双元:《国际私法教学参考资料选编》,武汉大学出版社1990年版,第75页。
[2]参见韩德培,李双元:《国际私法教学参考资料选编》,武汉大学出版社1990年版,第378页。
[3]参见乌.姆.柯林茨基:《英美国际私法的理论和实践概论》,中国人民大学出版社1957年版,第25页。


[①]See Dorian Solot and Marshall Miller, Unmarried to Each Other: the Essential Guide to Living Together as An Unmarried Couple, http://www.unmarriedtoeachother.com/umarriedchapter1.1section.pdf.
[②]参见[德]M·克斯特尔:《欧洲同性恋立法动态比较考察》,邓建忠译,《比较法研究》2004年第2期。
[③]参见高留志:《论非婚同居的立法规制》,《广西政法管理干部学院学报》2003年第6期。
[④]参见高留志:《论非婚同居的立法规制》,《广西政法管理干部学院学报》2003年第6期。
[⑤]参见何群:《同居关系的法律保护》,《宁夏社会科学》2005年第3期。
[⑥]参见[德]M·克斯特尔:《欧洲同性恋立法动态的比较考察》,邓建忠译,《比较法研究》2004年第2期。
[⑦]参见张民安:《非婚同居在同居配偶间的法律效力》,《中山大学学报》(社会科学版)1998年第2期。
[⑧]参见中国法学会婚姻法研究所主编:《外国婚姻家庭法汇编》,群众出版社2000年版,第258页。
[⑨]参见[加拿大]凯瑟琳·拉赫:《加拿大家庭财产法》,载刘伯红主编《女性权利——聚焦〈婚姻法〉》,当代中国出版社2002年版,第337页。
[⑩]参见夏吟兰:《美国现代婚姻家庭制度》,中国政法大学1999年版,第29页。
[11]参见刘宁元:《自然人属人法的历史和现状研究》,http://www.law-walker.net/detail.asp?id=3009.
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