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孙长刚 律师

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涉外继承案件专属管辖考---涉外继承律师研究资料
发表于2010-4-13      
 涉外继承案件专属管辖考
    转引自:中国涉外法律网  http://www.shewai.com/news_info.asp?classcode=49&prono=458
    
    刘力
   
    【内容提要】涉外继承案件是否属于专属管辖范围,从我国《民事诉讼法》的规定看,答案似乎是肯定的,但理论上存有相当大的争议,且实践中,这样的理解也难以变成实际操作。纵观大陆法系德日法等国家立法,将涉外继承案件歹,l入专属管辖范围实属罕见。就国内层面而言,专属管辖可以从法院职能角度和案件特殊性角度进行广义理解,但在国际层面,尤其涉及司法裁决域外承认与执行问题的时候,专属管辖范围的限制就尤为重要;因此,有关不动产物权、法人清算或破产、知识产权诉讼等专属某国法院管辖的观点和做法,日益成为各国普遍认可的事实。从这个角度来看,我们更应审视我国现有规定,从而为涉外继承寻找出合理的法律地位。
    【关键词】涉外继承 专属管辖 职能管辖 特殊地域管辖
    [Abstract]Judging from the Civil Procedural Act of the PRC,the answer to the problem of whether inheritance cases with foreign elements fall within the scope of exclusive jurisdiction seems to be affirmative. However,controversies still exist in logic;further,in practice it is hard to operate where the cases are put under exclusive jurisdiction. In comparison with the laws in continental law countries such as Germany,France,Japan,etc. one can readily find that it is rare that inheritance cases with foreign elements are under exclusive jurisdiction. As the case in China,exclusive jurisdiction can make sense from the angles of court' s function and peculiarity of the nature of cases. Yet in elsewhere,especially where extraterritorial respect and execution of the judgment is concerned,it appears important to restrain the scope of exclusive jurisdiction. So,the fact that the domestic courts of a state have exclusive jurisdiction over disputes about real rights,liquidation or bankruptcy of corporations,intellectual property,etc. is gradually accepted in the world. As such,we should carefully examine the existing laws in China and put inheritance with foreign elements in a proper position,lusive jurisdiction otry xclusive jurisdiction,nheritance canse
    [Key words]inheritance with foreign elements;exclusive jurisdiction;functional jurisdiction;special territorial jurisdiction
   
   
    一、有关继承专属管辖的规定
   
    (一)我国立法中的条文解读
    根据我国《民事诉讼法》第4编第235条、244条规定,有关涉外继承是否属于专属管辖范围的问题,可能作出以下两种理解:
    理解一,在涉外案件中,除在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同(以下简称“三类投资合同”)专属中国法院管辖外,尚包括《民事诉讼法》第34条规定的三类案件,即不动产纠纷、港口作业中发生的纠纷、遗产继承纠纷(当然,依据我国《海事诉讼特别程序法》规定,专属管辖案件范围还可扩大,基于作者本文选题所限不讨论《海事诉讼特别程序法》中的相关内容)。持这一理解的理由大概有三:其一,《民事诉讼法》第4编管辖规定过窄,只涉及涉外合同纠纷和涉外财产权益纠纷的管辖,其它纠纷管辖就应按照第235条规定比照适用《民事诉讼法》中的国内管辖规则;其二,第4编以专门条文规定三类投资合同属中国法院专属管辖的本意,一是针对这类案件的特殊性——此类合同与国家利益的紧密联系,二是基于本编针对合同纠纷已规定了特殊地域管辖和协议管辖,暂且不论专属管辖是否属于特殊地域管辖,就大陆法系学理上的共识而言,专属管辖的规定应成为管辖种类中非常重要的一个部分,因而有必要规定专属管辖条文;其三,将不动产案件列为国家专属管辖范围,为各国通例,第4编未做专门规定并非因为疏漏,是以第235条导引出第34条予以了补充,因此,第34条项下的三类纠纷同被纳入专属管辖范畴。
    理解二,在中国,涉外专属管辖案件只包括三类投资合同以及《海事诉讼特别程序法》中的案件。其理论前提是,要求区分国际民事司法专属管辖权(以下简称国际专属管辖)与国内民事司法专属管辖权(以下简称国内专属管辖)。这两类专属管辖权在专属主体、法律渊源、考察的利益基础等方面都存有差异。涉外案件中专属管辖的范围应比国内专属管辖的范围窄,涉外继承管辖专属于一国,且如不区分动产继承和不动产继承,就有扩大专属管辖的趋势,鲜有国家如此规定。1989年最高人民法院关于印发《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中早就规定:“凡是我国《民事诉讼法》和其他法律规定由中国法院专属管辖的经济纠纷案件,包括因不动产提起的诉讼,港口作业中发生的诉讼,因登记发生的诉讼⑴,以及在我国境内履行的中外合资经营企业合同纠纷,中外合作经营企业合同纠纷和中外合作勘探开发自然资源合同纠纷引起的诉讼,外国法院或者港澳地区法院无权管辖,当事人也不得约定由我国境外的法院管辖。”很显然,我国法院专属管辖案件中并不包括涉外继承案件;此外,《民事诉讼法》第4编已涉及专属管辖,即与中国经济利益紧密相连的三类投资合同,不再属于第235条“没有规定的”问题,不应再比照第34条规定。
    以上两种理解各有理据,当然主流观点是第一种。虽然将涉外继承列入专属管辖范围,有条文逻辑上的合理性,但现实中,没有哪个法院会这样去做。反过来说,倘若不将第34条纳入专属管辖范畴,涉外不动产案件就缺乏专属我国法院管辖的法律依据。
    (二)法国的相似立法
    法国《新民事诉讼法典》规定涉及继承法律关系的诉讼,包括:1.继承人之间因继承遗产而引发的诉讼;2.被继承人之债权人提出的实现其债权的诉讼请求;3.因死亡而产生之执行支配财产的诉讼请求,这些案件均由继承开始地法院,即被继承人死亡时住所地法院行使管辖权。乍看,这一规定与德日等国的地域管辖规定并无不同,实际上,法国将其归人地域管辖的第一类例外,这类例外又称为“特定法院的指定”,包括不动产物权诉讼、保险事务诉讼、继承诉讼等,这些规定具有强制性以及公共秩序性质,必须得到遵守[1]。如此看来,法国的规定虽然不如我国立法中专属管辖直白或明确,但两者几乎没有差别,尤其是将不动产物权诉讼与继承诉讼并列规定在一个管辖基础下,且未区分国际诉讼与国内诉讼。
   
   
    二、专属管辖在学理上的分类
   
    从司法管辖权角度,专属管辖的界定是多种多样。诸如“是指法律强制性地规定某些种类的案件只能由特定的法院管辖,其他法院并无管辖权,也不允许当事人以协议的方式选择其他法院管辖”[2];“法院基于某事件或人而行使的排除其它法院管辖的权力”[3];“此管辖不能通过当事人协议或者无责问地对主诉辩论而变更,并且应当在权利争议的任何状态依职权注意之”[4]等。此外还有其他,恕不一一列举。概言之,专属管辖的特征表现为两点:一是法院职权和法院管辖事件的特殊性,二是排他性。
    排他性应该是专属管辖的固有属性,换句话说,实现排他的专属管辖权实则基于两点事实:一是法院职权,二是案件特性。很多情况下,主权和利益的要求不是那么泾渭分明的,但在专属管辖事项上,基于司法权的特殊性而分配的管辖权可以被称为“主权”,而基于利益——也就是案件的特殊性所体现出来的与国家的联系,则可称为“利益的选择”。即便如此,在国内层面,职权和案件性质彼此有交叉是非常自然的事情,比如海事案件由海事法院管辖。但在国际层面,这种交叉并不明显,因为各国管辖的分配总是基于案件本身的特性来决定,与具有主权性质的法院职权就缺少必要联系,例如不动产案件,规定管辖权的基础在于物的“特性”而非主权“大小”。
    然而,出于理论探讨的必要,作者依学理认识,将专属管辖从职能和特殊性的角度做了以下两项分类:
    (一)职能专属管辖
    本文界定的职能专属管辖立足两个基础:一为法院级别,二为法院性质。之所以如此,在于德日法等国虽有相同概念,但其内涵并不完全一致,而我国学界,有关专属管辖的广义学理分类也包括职能管辖、事务管辖和特殊地域管辖[5]。
    因此,本文拟借助《法国民事诉讼法》中职权管辖的规定的确定,即“是由有关不同法院以及法院的不同审判组织所特有的法律规定来确定的”[1]。在法国民事法院⑵系统中,不仅有普通法法院与专门法院的法院横向之分,各法院也有纵向审级划分,其划分的依据包括“利益的大小”或者“案件本身的性质”[1]。以大审法院专属管辖为例,争议标的的数额超过5万法郎的动产债权诉讼实行一审管辖,专属管辖涉及不动产所有权争议、知识产权、有关人的身份、婚姻与分居等案件。⑶就管辖权规则而言,《法国民事诉讼法典》相对比较简单,只有职权管辖和地域管辖两种类型,法国学者往往习惯将职权管辖与事物管辖通用,并以“绝对管辖”进行表述,也就是说,职权管辖比地域管辖更具有强制性[1]。
    德国有普通法院和特别法院之分,《法院组织法》只涉及普通法院,包括初级法院、州法院、州高级法院、联邦最高法院,但劳动法院依劳动法院法设立,自成系统与普通法院并列,与海事法院共同构成特别法院[4]。《德国民事诉讼法》所规定的职能管辖是指将某个案件中的司法任务或者同一案件中的不同司法任务分配给不同的司法机关,包括民事法院与执行法院的分工、执行法院与执行员的分工等。此外,其特别重要情形涉及一审和上诉审的任务分配,职能管辖总是专属管辖[4];事务管辖规则用来确定哪些法院类型——州法院还是初级法院——有权进行一审管辖,其依据的首要标准是诉讼标的的价额,例如5000欧元以下专属由初级法院管辖,从5000.01欧元开始由州法院管辖[4];此外,《法院组织法》也规定个别例外,比如基于婚姻和亲属关系发生的法定抚养请求权专属管辖,州法院专属对违反职务义务的请求权进行管辖等。可见,《德国民事诉讼法》所规定的事务管辖实际就是级别管辖,但由《法院组织法》予以规定。
    日本法的规定同德国法的规定相同,事物管辖在于确定一审法院由地方法院或简易法院行使,其划分依据也主要参照诉讼标的额,同时辅之以《法院法》或其他法律特别规定的例外[6];职能管辖基于法院审级差异,也称为审级管辖[6],《日本新民事诉讼法》将职能管辖分为三种:审级管辖、判决法院与执行法院的职能管辖、简易法院的职能管辖[6]。在日本法院体系中,家庭法院专门管辖涉及人事和家庭的争议,并遵循特殊的审判程序[6];督促程序、起诉前的和解程序、证据保全程序与公示催告程序由简易法院管辖[6];审级管辖规则是三审制。
    英美国家并未直接采用大陆法系国家的“职权管辖”或“职能管辖”等立法概念,但相关规定还是有的。以英国为例,其民事法院系统中,普通法院和专门法院的权限划分非常清楚,例如依据《1981年最高法院法》规定,专属高等法院三个法庭之一的衡平法庭管辖下列案件:土地的销售、交易和分割;公司和个人破产及清算;契据或其他书面文件的修改、宣布无效和解除;行业及产业纠纷;遗产管理;工业产权及著作权纠纷等[7],因此衡平法庭又下设公司法院、专利法院。此外,商事法院、海事法院、家事法庭等也各司其职,这与大陆法系国家的横向职能管辖类似。级别管辖同样存在,即上下级法院——高等法院和郡法院——受理一审民商事案件的权限分工,其管辖依据也是诉讼请求金额或专门案件目录下的例外[7]。
    美国法亦是如此。根据权力的分立与制衡原则,美国联邦法院系统设有普通法院和专门法院,普通法院包括联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院三级,专门法院是根据国会专门立法处理专门案件的法院,包括联邦赔偿法院⑷、联邦海关法院、联邦海关及专利上诉法院、联邦税务法院、联邦应急上诉法院、联邦军事上诉法院、联邦治安法院等。各州特别法院种类多,设立目的就是基于实际需要,并以案件的特殊性进行划分,较有代表性的特殊法院有:土地法院、认证法院、少年法院、住宅法院、遗嘱认证官法院、家事法院⑸、赔偿法院等。此外,根据《美国法院组织法》规定,联邦上诉法院原则上只接受对地区法院的终局判决所提起的上诉,这就是大陆法系国家立法中确定的审级管辖权归属。
    与德国、日本、法国使用的职能管辖或职权管辖概念不同,我国《民事诉讼法》中并未使用这样的概念,但有与之对应的规定,将其分解为职能管辖和专门管辖。职能管辖在于确定法院的审级,专门法院是人民法院组织体系中的一个组成部分,包括铁路运输法院、海事法院、军事法院三个,分别管辖不同性质的案件,例如海事、海商案件由海事法院管辖⑹、铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷,由铁路运输法院管辖等。⑺
    可见,上述国家立法,无论是否采用职能管辖或职权管辖这类名词,或者其含义是否一致,甚至这些国家是否都由法院组织法或类似法律予以法院横向或纵向的分工,实际上,他们都以国内法或对内主权来规范司法权限的分配,其内容界定集中于法院与法院之间权限的分工和同类法院之间上下审级权限的分工。因此,本文所指职能专属管辖就是建立在这样一个含义基础上的,它或许与某些国家的概念相同,但其内涵已经发生变化。
    (二)地域专属管辖
    地域专属管辖基于案件性质确定司法管辖权,具有排他性,且这一排他性并非当事人协议所能改变。按照通常理解,专属管辖的定义就是如此,也就是学理上的狭义专属管辖。需要说明的是,本文将涉及的国内专属管辖和国际专属管辖的划分也是基于这个视角进行的,只是暂不在此论及。
    各国都有地域管辖的概念和相关规则,但并非地域管辖都是专属管辖,实际上,德日法等国在划分职能管辖和地域管辖时,总是将地域管辖置于在职能管辖确定之后[1]。所以,我们可以再次重申这样一个前提,即各国有关专属管辖的规定总是首先立足国内法角度,既要考虑案件与国家利益的相关程度,也要考虑国内司法权能的分工。因此,专属管辖的学理分类实则局限在国内专属管辖规定的比较研究基础之上,这与涉外民商事案件的国家管辖权分配总有些距离。
    由此,在德、日、法等国看来,总有些地域管辖是专属管辖,就法国而言,地域管辖分为普通和特殊两类,普通地域管辖即原告就被告规则,而特殊地域管辖中有一种特定法院的指定管辖规则,且这一规则具有强制性,包括不动产物权诉讼、继承诉讼、保险事务诉讼、强制参加诉讼之诉与附带保证之诉、司法重整与司法清算诉讼、由司法助理人员或公务助理人员提出的有关诉讼费用、俸薪、酬金的诉讼等。
    《德国民事诉讼法》将地域管辖称为“审判籍”,分为普通和特别两类,通常情况下只有特定案件的特殊审判籍是专属管辖[4],这些特定案件包括:1.不动产案件,涉及不动产所有权、物权负担、物权负担的解除等,专属不动产所在地法院管辖;2.使用租赁或用益租赁案件,包括由住房的使用租赁或用益租赁关系而发生的请求权的争议,或关于此种关系存在与否的争议,专属住房所在地法院管辖;3.环境案件,因《环境责任法》(附录一)⑻产生的损害赔偿之诉,专属于国内设施的环境影响事件发生地法院管辖[4]。
    日本新民事诉讼法也主张地域管辖中凡有法律特别规定的才可能是专属管辖,例如人事诉讼(《人事诉讼法》第1条)、公司设立无效之诉及有关其他公司关系的诉讼(《商法》第86、88、104、112、136[3]、247、252条)、破产事件(《破产法》第105—107条)等[6]。
    综上,专属地域管辖实则与特殊地域管辖趋于同一[8],我国规定莫不如此,但是,这样的规定和理解在英美国家不曾有,或者换句话说,从专属管辖的地域角度,即使案件具有专属管辖的特质,英美国家实际上并没有这个意义上的专属管辖,其原因在于这类国家的灵活管辖基础;因此,它也构成英美国家时常指责大陆法系国家专属管辖规定的理由。
    (三)总结
    概括德、日、法等大陆法系国家立法,专属管辖实则包含两层含义,一是职权上的,当然具有专属的特性[9],二是法律明文规定的事务上的专属管辖,例如不动产物权纠纷。这样的界定在国内专属管辖中理应缺一不可;或者在实践中,无论当事人或法院,他们选择诉和审的重要基础就在于事务和职权的对应,否则(很大程度上)就是管辖不当。但是,在国际专属管辖中,这样的对应并不总是顺利的,或者总是以事务的专属性来确定绝对管辖权而排除其他国家法院的管辖。一个简单的假设或许可以说明我的观点:一个因不动产物权而引起的涉外争议,当事人理所当然选择哪个国家起诉呢?通常情况下,当事人(尤其是外国当事人)不会费心思越过国家的选择而去判断哪级法院或哪个专门法院能够管辖自己的这个案件,他首先要确定的是——应当在不动产所在地国家去起诉。这个假设的理性后果是:其他国家不再享有对此不动产物权案件的司法管辖权。
    职权或职能管辖,立足司法权限的分配,大多数国家都以法院组织法或司法组织法等法律予以划分,其主权特征毋庸置疑。倘若专门以此为理由主张专属管辖实在难以服众,即使以广义专属管辖的内涵来理解,即包含职权专属管辖和事务专属管辖,因主权意识依然过于突出,最终可能还会流于虚设——没有哪个其他国家甘于外国如此规定而干脆放弃自己的司法管辖权。
    因此,就涉外民商事案件而言,在专属管辖范围上,各国的理性做法是:缩小专属管辖案件的范围。这个理性做法当前是实现了的,或者很大程度上是实现了的,通过若干较有影响力的国内立法和国际条约,可见一斑。实际上,这个实现了的理性做法还需要进一步限制,即将其限定在国际层面。
   
   
    三、继承管辖权地域性及专属性立法的比较分析
   
    (一)继承管辖权的地域性比较分析
    综合大多数国家的立法,涉外继承的管辖基础是死者住所地或遗产所在地。以德日立法为例,继承诉讼由被继承人死亡时住所地法院管辖(当然,两国均使用普通审判籍概念)⑼,而且细化了继承诉讼的种类,德国规定的继承诉讼包括“以确认继承权、继承人对遗产占有人的请求、基于遗赠或其他死因处分行为而提出的请求、关于应继份的请求或分割遗产的请求为诉讼标的的诉讼”,日本则包括“关于继承权或遗留份额的诉讼或者关于遗赠或因死亡而应生效的行为的诉讼,关于继承债权或继承财产的负担的诉讼”。⑽
    英国的规定如下:“外国法院有权决定死亡时住所在该国的遗嘱人或无遗嘱人不论位于何处的所有动产的继承问题;外国法院有权决定死者位于其国内的所有财产的继承问题。这种权力不受死者住所的影响。”[10]死者住所或者经常居所在英国时,英国法院享有管辖权;遗产在英国时,英国法院也享有管辖权[11]。实际上,正如英国学者所言,无论住所地法院还是遗产地法院管辖,也不管这些法院是否属于英国,“在英格兰应该得到承认”[10],这种承认意味着包含两方面的内容:其一是管辖权,其二是判决。⑾《加拿大魁北克民法典》的规定与之相似,“对于遗产继承,如果继承在魁北克开始,或者被告或被告之一在魁北克有住所,或者死者已选择魁北克法为继承的准据法,则魁北克当局有管辖权。如果死者的财产位于魁北克,并且案件关系到对该财产的归属或转移作出裁决,则魁北克当局对此亦有管辖权。”
    我国澳门地区和台湾地区的规定与上述同,也以住所或遗产所在地(澳门措辞为大部分动产地)为标准进行管辖。
    究其原因,应当比较复杂。笔者试从以下方面进行探讨:
    第一,住所标准符合国际社会选择管辖连接点的发展趋势。普通管辖如此,在区分普通与特殊管辖的国家,亦是。就住所的传统学理概念而言,它与人的联系程度更为密切。
    第二,住所既然与人的联系更为密切,就意味着某人在住所的财产、意愿、家庭更为集中。就继承纠纷来说,无论有无遗嘱,遗产的管理、分配等在住所进行就更为便利。现实中确有某人住所遍布世界各地,遗产分布相对比较分散的情形,只是这样的情形太少见,而现实中的继承纠纷更多是普通人的事件。虽然,国际化交往的结果使得普通人国际化流动增强,但住所的多样化以及财产遍布各地的毕竟是凤毛麟角,各国显然不会首先为着这样的特别事件进行立法规范。因此,从这个角度讲,住所依然与继承中的被继承人以及其遗产的联系更为密切。
    第三,通常情况下,遗产应是集中在住所地,正如一些国家在立法时所考虑的那样,将遗产地严格规定为主要遗产地或大部分遗产地。事实上,主要遗产地确与被继承人住所密不可分,这样规定管辖依据主要侧重于继承案件的顺利进展。现实中,虽然也有个别例外情形,例如被继承人生前选择银行信誉高或者投资环境好且法制环境良好的国家进行资产管理,但并不将住所设立于此,因此,(主要)遗产地国家法院管辖继承案件并不比住所地法院管辖显得不便利;相反,在财产的判决承认与执行问题上仅而有利。所以,在将普遍情形和例外一并考虑之后,笔者认为,英国的相关规定,即将住所与遗产地通盘考虑,就显示出有很大的优点。这是因为,虽然各国继承制度的规定存有差异,毕竟其中纠纷更多涉及个人利益,各国实在没有必要将其上升为国家利益来衡量,而应尽量给予当事人便利为好。
    第四,如果我们暂不考虑住所还是遗产地的管辖基础,世界多数国家关于涉外继承(包括法定继承和遗嘱继承)法律适用规则的规定也很耐人寻味,即多数国家都采取区别制立法模式,即不动产继承适用不动产所在地法,而动产继承适用被继承人死亡时住所地法。不动产法律适用规则跟物之所在地国家的利益息息相通,而动产继承的法律适用规则意味着无论管辖法院在遗产地国家还是在住所地国家,都应适用被继承人死亡时住所地法,可见住所地与涉外继承案件的联系紧密。实际上,采用住所地管辖标准的国家也大多适用区别制,以德国立法为例,其管辖基础和法律适用都以住所为连结点,其好处在于能为住所地法院管辖及审理案件创造极大便利,可省却适用外国法以及判决域外承认与执行的诸多麻烦。
    (二)继承管辖权的专属性比较分析
    考察外国的法律规定,将涉外继承案件做专属管辖规定的非常少见,通常在原告就被告普通管辖或者特别管辖中进行选择。继承案件与财产归属、身份界定总是有牵连的,将其专属管辖,与早前拉丁(大陆)法系国家以国籍标准管辖身份案件并无二致,是时下应当避免的。
    继承中不确定因素很多,如果我们立足现代社会的现实——流动性,那么遗产的遍布、当事人住所或居所,都处于一个相对流动状态,如何专属管辖于一个国家?倘若仔细揣摩专属管辖的依据,客观标准无非国籍、住所和遗产所在地。国籍和住所的积极冲突总是一个麻烦,遗产所在地似乎也与遗产多少有点牵连,如何确定专属国籍国抑或住所地国或者遗产所在地国哪一个更好?即便只有一个国家规定专属,而其他跟继承有关国家都不主张专属,该专属管辖恐怕也难以进行下去。何故?很简单,一国规定专属,则其他国家有可能不承认和执行该专属管辖国法院判决;或者别国行使了司法管辖权,而规定专属管辖的国家断不会承认和执行外国的判决。
    对于当事人而言,他更关心自己有没有资格继承以及继承多少,所以,选择哪个国家法院管辖案件的基础初衷应该是遗产多少,或者换句话说,主要遗产所在地总是当事人权衡管辖法院时的一个首选。
    在涉外继承案件中,还有一个非常现实的问题,就是如何归纳、管理遗产并分配遗产,实际上,这个问题关系到外国法院判决在其他国家的承认和执行,因为涉及财产,所以主要是执行问题。
    也许人员和财产的流动在继承领域并不具有普遍性的影响,但这种可能性已经很大程度上较之以前提高了。立法应当予以必要的呼应。针对这一可能性而言,我们进行下面的推理:死者的遗产分布在多个国家或地区,且未曾确立遗嘱,则,规定专属管辖的国家,是否可能或者有能力将这些分散的遗产统一收集并管理,乃至做出司法判决?再,不考虑不动产遗产,动产财产的流动性最强,假如该遗产分散广泛,一个规定专属管辖的国家又该启动怎样的程序(包括司法的和司法以外的程序)才能收集齐全这些遗产?方便诉讼,降低诉讼成本,减少案件的积压,可能是先前那些问题的一个很好答案,但麻烦在于,这些答案如何化解主权平等和专属管辖唯一性(排他性)之间的矛盾?
    综上,将中国当前立法和其他国家的通常做法进行比较,就会发现一个很有意思的问题,即,如果我们将别国有关继承的管辖权和法律适用规则整合起来看,就会发现多数国家对待继承的态度,实际上以宽容为多,一方面不介意别国管辖,一方面也考虑适用外国法。所不同地是,我国规定的管辖为严——专属管辖,但我们也考虑适用外国法。两者都会面临一个问题,即承认与执行外国法院判决的条件。在这些条件中,适当管辖权总是非常重要的,换句话说,是否适用了外国法并非一个重要条件。因此,如果管辖是宽容的,适用法律是排他的,被承认与执行的成功率可能要比管辖严格而适用法律宽松要高。
   
   
    四、国内专属管辖与国际专属管辖之比较
   
    专属管辖的功能集中于两点:一是排他功能,即排除其他法院管辖和当事人协议选择管辖,二是强制功能,即专属管辖的法院具有绝对管辖权或惟一管辖权。通常理解,专属管辖的设立首先针对“利益的保护”,一是案件本身体现出来的利益特征,例如离婚案件在某些国家看来就非强制性地予以管辖权规定不可,再如不动产案件必定要由不动产所在地法院管辖;二是法院职权所及的利益范围,这就是专门法院设立的目的,也是普通法院和专门法院区别之所在,当然也包括上下级法院、执行法院等职责范围。因此,专属管辖就有大小(广义和狭义)之分,如上文所述,大专属管辖既包含职权方面的专属性也包含案件的专属性,小专属管辖则侧重于案件本身的特性。客观讲,我们通常界定的专属管辖即小专属管辖,而这些界定或划分,立足一个国家的实际情况,理应不为外界所干扰,因此,另一个较为客观的结论是:我们通常理解的专属管辖应该是国内专属管辖,如同我国规定继承案件专属于被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖;但是,倘若将这样的专属管辖推广至国际继承案件中,或者具体说,由中国法院专属管辖而排除他国管辖的权力,则是很难想象的。
    概括而言,国内专属管辖和国际专属管辖的区别如下:
    第一,两者的主体差异:国内专属管辖权立足国内法院之间管辖权的强制归属,依托国家内部司法权能的划分;国际专属管辖则以国家间的专属性管辖为界,旨在国家间权力的分配。
    第二,排他性的差异:国内专属管辖权排除国内其它法院管辖,国际专属管辖排除其它国家法院管辖,前者重在国内司法权的分配,后者则以国家主权为重。
    第三,法律渊源的差异:国内专属管辖表现为国内法;国际专属管辖表现为国内法和国际条约。
    第四,管辖的依据差异:国内专属管辖侧重以法院的权能来确定专属性,一方面考虑法院管辖的专业性和便利性,另一方面考虑案件性质的大小。国际专属管辖权则以国家利益为根本性考虑。
    但是,国内专属管辖和国际专属管辖也存在一定的衔接关系,即涉外民商事案件专属管辖确定给某个国家后,该国依然可能面临专属国内哪个法院管辖的问题。例如不动产物权纠纷,大多数国家规定专属于不动产所在地国家管辖,假如不动产地在法国,此案如果是所有权或其他相关物权的诉讼,则专属大审法院管辖,其他诉讼则可以由初审法院管辖或由大审法院院长管辖[1]。或者,如同土耳其1982年《国际私法和国际诉讼程序法》第27条的规定,“有关土耳其法院在国内的国际管辖权依属地管辖原则确定”,即,国际管辖权无论如何都是国内管辖权的前奏,专属管辖亦是如此。
    因此,抛开国际法层面的国际性,本文所指国际专属管辖是指某民事案件专属某个国家法院管辖,并不得为当事人协议管辖排除的专属管辖。国际专属管辖的事件应该非常有限,且应具有普遍的国际认可度,惟此,才能确保专属中的绝对和排他。
    “国际层面”的意思并非以人权或主权为标准进行的设定,而是基于——个适当性的协调。正如我们所知的那样,各国关于专属管辖的事项或者职能界定并不一致,有关专属管辖的思路存在很大差别。一个普遍性的认识是,大陆法系国家关于专属管辖的规定要比英美国家为宽,而英美国家的有效控制管辖标准也让大陆法系国家不满。因此,致力于一个统一的条约式的管辖权规则是各法系国家的一个理想,美国便是最早提出这一动议的国家。只是一个广泛的统一认识和可施行方案实在太难以达成了。因此,普遍遵循的或者广为各国认知的思路,应该成为专属管辖的“国际层面”标准,此间,不动产诉讼专属不动产所在国管辖就属于此。这样的思路实际也是对各国现阶段依然追求的统一管辖权理想的一个呼应——现阶段,重要的或许不是统一的幅度,而是彼此的兼容和协调。
    遵循当前的这一思路,笔者对专属管辖的国际性限制探讨就限定在以下两个国际公约当中。
    第一个公约是1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》(以下简称《布鲁塞尔公约》),它的第16条规定,下列法院将有专属管辖权而不问住所何在:1.以不动产物权或其租赁权为标的的诉讼,专属财产所在地的缔约国法院;2.以在某一缔约国有其注册事务所的公司或其他法人组织的有效成立、撤销或歇业清理,或以有关其机构的决议是否有效为标的的诉讼,专属该公司、法人组织所在地的缔约国法院;3.以确认公共登记效力为标的的诉讼,专属保管登记簿的缔约国法院;4.有关专利、商标、设计模型或必须备案或注册的其他类似权利的注册或效力的诉讼,专属业已申请备案或注册或已经备案或注册,或按照国际公约视为已经备案或注册的缔约国法院;5.有关判决执行的事项,专属执行地的缔约国法院。1988年《关于民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》(以下简称《卢迦诺公约》)和2002年欧盟理事会《民商事案件管辖权及判决承认与执行公约》也有相同规定。
    第二个公约是2005年《海牙选择法院协议公约》,虽然该公约并未专门规定专属管辖权,但排除选择法院协议事项中包含下列事项:不动产物权以及不动产租赁权、法人的效力、无效或解散,以及其机关所作决定的效力、版权和邻接权以外的知识产权的有效性。公共登记项目的有效性。可见与《布鲁塞尔公约》和《卢迦诺公约》的专属管辖规定是基本相同的。实际上,海牙国际私法会议早在有关公约起草之初就很在意上述两个公约的规定,在有关公约起草报告中也多次提及两个公约的相关规定。专属管辖事项的选择,很大程度上源于这些事件的属地性。正如《海牙选择法院协议公约》的《起草报告》中所说,不动产以及法人的案件常涉及领土主权,理应给予尊重;知识产权问题的争议从定义本身到内容,各国差异巨大,各方利益相对比较集中,勿庸置疑,关涉的国家属地利益也非常突出,因此,版权和邻接权以外的知识产权纠纷也作为专属管辖被排除协议管辖;公共登记虽然被界定为民商事事件存有很大争议,但很多国家总是将其作为排除外国法院管辖的一个理由也是不争的事实,因此,公约采取妥协态度,为避免麻烦而也将其作为专属管辖事项[12]。
    由此可见,专属管辖事项的统一并不容易,现阶段一个较好途径或许在于已有成果的巩固,当然也意味着一些国家利益的不被重视或忽视,但一个国际性的专属管辖规定必然以多数甚至以强势国家的规定为统一基础,一如2005年《海牙选择法院协议公约》的最初动议者是美国,他是否加入这个公约并不重要,关键是他促进并实质推动了这个公约的成型,反过来,缺少了美国的参与,谁能想象这个公约将面世于何时呢?其实,以谁的条件为参考标准并不重要,关键是吸引各国的参与和讨论并最终定稿,各国独有的利益考虑并不定然为他国接纳,依然可在内国制定法中予以特殊规定。
    所以,在中国未来的《民事诉讼法》修订时,笔者认为,应将目前该法中的“涉外部分未规定者遵从一般规定”仅做例外原则,起到“补缺”作用,但在涉外管辖问题上,尤其针对国际民事专属管辖,应做细化处理。具体而言,就是将中国法院专属管辖的案件进行列举,并尽量与国际社会的通常做法接轨;同时,将涉外继承管辖权的专属管辖规定剔除,仅将其作为地域管辖或者特殊地域管辖,目前立法中采用的管辖标准——“住所地或主要遗产所在地”依然可以保留。
   

   
   
    注释与参考文献
    ⑴根据1982年试行的《民事诉讼法》第30条规定,专属管辖案件包括不动产、港口作业、因登记发生的诉讼、继承遗产的诉讼,但未规定三类投资合同专属我国法院管辖。
    ⑵法国的普通民事法院指大审法院与上诉法院,而初审法院通常被认为是一种专门法院,包括商事法院、农村租赁对等法庭、社会保险事务法庭以及劳资纠纷仲裁法庭等。
    ⑶需要说明地是,大审法院专属管辖的案件,只要争议数额不超过25000法郎,法院就可以作出一审终审裁判,法律有规定的例外;同时,争议标的超过这一限制的,上诉法院有权受理上诉,除非法律明文禁止。
    ⑷依据《美国联邦宪法》,审理以联邦政府为被告的案件,且审理的案件没有索赔数额大小之分,既有专属的管辖权也有竞合的管辖权,既有一审的管辖权也有针对特定侵权案件的上诉管辖权。
    ⑸遗嘱认证官法院系以遗嘱的认证与执行,以及未成年人财产的监护为其职责的法院;家事法院处理子女的监护(但附随与别居、离婚等除外)、收养、抚养(附随与别居、离婚等除外)、亲子关系确定、夫妻纠纷、调解以及在家庭内发生的犯罪与少年事件。
    ⑹最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第2条。
    ⑺最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第30条。
    ⑻《环境责任法》附录一是针对《环境责任法》第1条“对环境造成影响而导致任何人身伤亡、健康受损或财产损失,设备所有人应对受害人因之而生的损害负赔偿责任”而设,涉及以下领域:发热、采矿和能源;石头、泥土、玻璃、陶瓷等制品和建筑材料;钢铁及其他金属,包括其处理工序;化学品、药物、矿物油提炼和深加工;有机物表面处理;塑料片卷的制造以及加工树脂和塑料的其它技术;木材、纤维素;食物、奢侈品、饲料、农产品;废物与残渣;物质的储存、装载和卸载;混合性设备等。
    ⑼《德国民事诉讼法》第17条1款规定“可以向被继承人死亡时有普通审判籍的法院提起(即根据《德国民事诉讼法》第13条规定,人的普通审判籍,依其住所定之)”;日本新《民事诉讼法》规定,在继承开始时被继承人的普通审判籍所在地,根据《日本新民事诉讼法》第4条第2款规定,人的普通审判籍,依其住所而;在日本国内没有住所或不知其住所,依其居所而定;在日本国内没有居所或不知其居所,依其最后住所而定。
    ⑽《日本民事诉讼法》第5条14、15款。
    ⑾英国的这一规定,实际包含这样的意思,即,只要基于住所或遗产地标准而行使的司法管辖权,就是合理的司法管辖权。
    [1]让·文森,塞尔日·金沙尔.法国民事诉讼法要义(上)[M].罗结珍,译.北京:中国法制出版社,2001:397—405.
    [2]李浩,刘敏.新编民事诉讼法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003:75.
    [3]Henry Campbeu Black,M.A.Black's Law Dictionary,6th.1979:507.
    [4]奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠,译.北京:法律出版社,2003:57.
    [5]刘家兴.民事诉讼法学教程[M].北京:北京大学出版社,1994:115.
    [6]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚,等,译.北京:法律出版社,2001:41.
    [7]欧福永.英国民商事管辖权制度研究[M].北京:法律出版社,2005:15—16.
    [8]占善刚.略论专属地域管辖适用之特质[J].法学评论,2002(5):138.
    [9]陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法(上)[M].台北:三民书局股份有限公司,2005:130.
    [10]J.H.C.莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法[M].李双元,等,译.北京:中国大百科全书出版社,1998:914—915.
    [11]沃尔夫.国际私法[M].李浩培,汤宗舜,译.北京:法律出版社,1988:107,858.
    [12]Masato Dogauchi and Trevor C.Hartley.Preliminary Draft Convention on Exclusive Choice of Court Agreements Draft Report.12-14 http://www.hcch.net(2008—12—16). 
   
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