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跨国代孕法定亲子关系承认问题研究
发表于2019-1-28      

作者:王洪根,女,华东政法大学博士研究生,研究方向:国际法、国际私法。

            闫星宇,女,乌鲁木齐市人民检察院控申处科员,研究方向:国际法。

来源: 涉外家事法律服务”微信公众号

发布时间:2019年1月22日


跨国代孕法定亲子关系承认问题研究

摘要:在跨国代孕中,法定亲子关系多由出生地国以出生证明或法院判决等方式认定。由于国际法在法定亲子关系的承认方面存在立法空白,各国国内法中认定法定亲子关系的规则存在差异,使得出生地国认定的跨国代孕亲子关系常常因证明文件的类型、接收国公共秩序保留等原因无法取得接收国的承认,进而导致代孕儿童无父无母,甚至成为无国籍人。法定亲子关系是代孕儿童享有众多权利的基础。为了保护代孕儿童的权益,国际社会有必要制定一项有法律约束力的多边条约,规范跨国代孕法定亲子关系的承认,限制公共秩序的适用。

关键词:跨国代孕;法定亲子关系;出生证明;法院判决;承认


Study of the recognition issues of legal parentage in transnational surrogacy

Abstract: Legal parentage is usually established by birth countries in birth certificates or judicial decisions in transnational surrogacy. There is a legislative gap in the recognition of legal parentage in international law. The rules of legal parentage establishment in the domestic laws of countries all over the world have significant differences. As a result of the different types of proof documents and the reservation of public order in the receiving countries, the legal parentage established by birth countries is always refusal of recognition by receiving states. Resulting in the child from transnational surrogacy become orphans, even stateless persons. Legal parentage is a status from which surrogate children derive many important rights. It is necessary for the international community to formulate a binding multilateral treaty to regulate the recognition of legal parentage in transnational surrogacy and to limit the application of public order, in order to protect the rights and interests of surrogate children.

Keywords: Transnational surrogacy; Legal parentage; Birth certificates; Judicial decisions; Recognition


在实践中,跨国代孕法定亲子关系[1]大多是由代孕儿童出生地国(以下简称为出生地国)通过出生证明[2]、法院判决等形式进行认定。依据国家主权原则,一国认定自然人身份、亲子关系的出生证明或法院判决原则上只具有属地效力,只能在其本国境内有效。如果要使该出生证明或法院判决在意向父母居住国(以下统称为接收国)发生效力,则必须得到接收国的同意。由于国际上缺乏规范自然人身份承认的统一的法律文件,也不存在规范出生证明等记载法定亲子关系公文书的承认的法律文件,致使接收国多依据其国内法判断是否承认出生地国确定的法定亲子关系,并对不同类型证明文件的承认也不尽相同。


一、载有跨国代孕法定亲子关系的出生证明的承认

出生证明是出生地国行政机构出具的载有跨国代孕法定亲子关系的书面证明文件。联合国《公民权利和政治权利公约》第24条第2款及《儿童权利公约》第7条第1款均规定儿童出生后应立即登记。2013年,海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law,以下简称HCCH)常设局分别针对各成员国、法律实务部门、各卫生组织和代孕代理企业进行了一系列问卷调査,调查结果显示,大多数国家在实践中都执行了这一国际法规则,要求本国有关政府机构必须将其领土范围内出生的儿童予以登记。[3]亦即无论儿童以何种方式出生,只要其出生地在本国领域内,本国政府机构就可以对其进行出生登记。因此,一般情况下,代孕儿童一经出生,出生地国就会对其登记,并提供记载着法定父母姓名的出生证明。例如,印度、美国、乌克兰等国家,都会为代孕儿童进行出生登记并提供出生证明,而且出生证明上记载着至少一位法定父母。

(一)承认出生证明的证据效力

在现行国际法中,出生证明并不具有绝对效力,也没有域外效力。意向父母虽然取得了确定跨国代孕法定亲子关系的出生证明,但该出生证明并不能直接在接收国产生相同的法律效力,故而意向父母仅凭该出生证明,并不能把跨国代孕儿童作为自己的子女带回接收国。由于跨国代孕中孕母的居所与意向父母的居所分别位于不同的国家[4],因此当意向父母将代孕儿童带回接收国时,或者当意向父母申请接收国政府对海外出生的代孕儿童进行登记时,其在出生地国取得的认定法定亲子关系的出生证明必须得到接收国的承认。

但是,大部分接收国却只认可出生证明等公文书的证据效力,[5]并拒绝承认其在接收国境内产生的法律效力。HCCH调查结果显示,少数普通法系国家,如以色列、爱尔兰、加拿大(普通法管辖区)等,认为法定亲子关系主要是一个事实性问题而不是合法性问题。这些国家将出生证明视为出生地国政府将意向父母登记为跨国代孕儿童的法定父母这一事实的证据。[6]换言之,在接收国境内,出生证明仅仅是出生地国行政机构认定跨国代孕亲子关系这一事实的证据,而不是宣告意向父母与跨国代孕儿童在接收国存在父母子女权利义务关系的法律结论。例如,以色列等英美法系国家都己经明确表示“国外出生证明不足以证明亲子关系”。爱尔兰司法部颁布的指导性文件规定,跨国代孕儿童的法定亲子关系适用爱尔兰法律,外国的出生证明或法院令对爱尔兰政府及法律没有拘束力。[7]

(二)承认出生证明的法律效力

有些国家如俄罗斯、日本、智利等将出生证明视为外国政府的公文书[8],认为出生证明既是外国行政机构将意向父母确定为跨国代孕儿童的法定父母的事实证据,又是意向父母与跨国代孕儿童存在父母子女权利义务关系的法律结论。这些国家对于出生证明的真实性依据《海牙取消外国公文认证要求的公约》的规定予以处理,而对于其记载的内容及产生的法律后果,则直接根据本国法的规定判断是否承认。[9]例如,荷兰国际私法规定,外国发生的法律事实或法律行为确立的家庭法律关系,如果是由外国政府主管机构依据其本国法律在法律文书中记载确定,应当予以承认。[10]因此,当外国出生证明满足“出生证明由政府主管机构发放、确立家庭法律关系的法律事实或法律行为发生在国外、法律事实或法律行为记载于法律文书中且不违背荷兰的公共秩序”这些条件时,就可以在荷兰得到承认。



二、认定法定亲子关系的法院判决的承认

除了出生证明,法院判决也是意向父母取得法定亲子关系的证明文件。据HCCH调查显示,关于跨国代孕中法定亲子关系的判决,直至2014年仍保持继续増长之势,可见虽然以法院判决确定法定亲子关系的形式并不普遍,但也并不罕见,其中以美国、乌克兰等出生地国最为常见。随着跨国代孕法定亲子关系判决的増加,接收国对外国法院判决的承认,也必定会有所増长。当意向父母向接收国法院申请承认出生地国的法院判决时,接收国通常会适用国内法或国际法中有关外国法院判决承认与执行的规定。

(一)承认外国法院判决的条件

无论是国内立法还是国际立法,在规定内国法院需要承认外国法院判决的同时,还规定了承认外国法院判决时应遵守的条件。综观各国立法及有关国际条约的规定,承认外国法院判决应遵守的条件大致可以概括为以下几点:

第一,作出判决的法院应该对该案具有合格的管辖权。这是国际社会普遍遵循的承认与执行外国判决的条件。作出判决的法院是否对有关案件具有合格的管辖权也是争论最多的一个问题。至于一国法院在什么情况下对有关案件具有管辖权,各国立法差异很大,有关国际条约的规定也不尽相同。

第二,作出判决的法院所属国(出生地国)与接收国存在互惠关系。互惠关系是两国进行司法协助的基础,也是承认与执行程序中必不可少的一个条件。在有关国家之间没有缔结涉及承认和执行外国法院判决的国际条约的情况下,内国法院可以基于互惠原则承认和执行外国法院判决;如果原判决法院所属国拒绝给予互惠待遇,内国法院也可以因此而拒绝承认和执行该国法院判决。[11]因此,在缺乏跨国代孕法定亲子关系承认方面的国际条约的情况下,互惠关系可以作为接收国承认与执行出生地国法院判决的有效条件。

第三,出生地国的判决应该是合法的判决。这一条件要求出生地国的法院判决是基于合法手段取得的,即意向父母是以合法手段而不是欺诈手段取得出生地国认定其为跨国代孕儿童法定父母的法院判决。如果意向父母以欺诈手段取得了出生地国的法院判决,则该法院判决不能在接收国境内得到承认与执行。对于欺诈行为如何进行识别,各国法律一般都没有作出明确规定。大多数国家倾向于以内国法来进行识别。

第四,出生地国的判决应该是确定的判决。所谓确定的判决,是指由一国法院或有审判权的其他机关按照其内国法所规定的程序,对诉讼案件中的程序问题和实体问题所作的具有约束力、而且是已经发生法律效力的判决或裁定。[12]在跨国代孕中,意向父母在出生地国取得的法院判决必须已经发生法律效力,意向父母才能向接收国法院申请承认与执行出生地国的法院判决。

第五,出生地国的法院判决不得违反接收国的公共秩序。国际社会普遍认为外国法院判决的承认与执行不能与内国的公共秩序相抵触。各国立法和有关国际条约都对此作了明确规定。这是因为各国从维护国家主权出发,为了保护本国重大的政治经济利益,维护本国的基本政策、道德的基本观念和法律的基本原则,使它们不至于因为外国法院判决在本国的承认与执行而受到威胁和动摇。

(二)公共秩序成为拒绝承认的惯用理由

在跨国代孕中,由于出生地国与接收国在跨国代孕法定亲子关系方面存在明显的差异,接收国担心承认出生地国的法院判决可能会动摇其禁止代孕的态度、危害其认定亲子关系的强制性法律规定。因此,为了维护本国的法律秩序和道德观念,当意向父母向接收国法院申请承认其在出生地国取得的法院判决时,接收国法院就会援用公共秩序拒绝承认。

例如,日本最高法院在2007年3月作出一项判决,以违背公共秩序为由拒绝承认美国内华达州法院作出的确定Mukai夫妇为双胞胎法定父母的判决。因为日本最高法院认为法定亲子关系作为最基本的个人身份关系,其判定标准应由《日本民法典》规定,而《日本民法典》只对婚生推定做了规定,如果硬要适用,那就是认为生母为母,生母之夫为父。因此,日本最高法院判决“当代孕儿童的法定亲子关系所涉及的当事人基于《日本民法典》是不合格的时候,外国法院作出的承认和确定法定亲子关系的判决违背了《民事诉讼法典》第118条第3款所述的公共秩序,因此将不在日本发生效力”。[13]此外,在Kobe Yasunao and Yoko Kondo案[14]、Baby Manji案[15]等跨国代孕案件中,日本都援用公共秩序拒绝承认出生地国认定的意向父母与代孕儿童的法定亲子关系。

同样,法国[16]、德国[17]、意大利[18]、瑞士[19]等国在司法实践中也存在以违背公共秩序为由拒绝承认出生地国认定的法定亲子关系的案件。由此可见,公共秩序是接收国拒绝承认出生地国认定的法定亲子关系的惯用理由,是意向父母在出生地国取得的法定父母身份难以得到接收国承认的最大障碍。

(三)儿童最佳利益在跨国代孕法定亲子关系承认中的适用

由于国际上并不存在规范跨国代孕法定亲子关系承认的国际条约,接收国也并未制定明确规范出生证明的承认的法律,因此,在实践中接收国承认出生证明时经常参照承认外国法院判决的条件。此外,儿童最佳利益也逐渐成为跨国代孕法定亲子关系承认中的重要条件,甚至呈现出儿童最佳利益优先于一国公共秩序的趋势。例如,2014年12月10日,德国联邦最高法院做出裁决,为了儿童的最佳利益而承认了美国加州法院一项关于代孕儿童亲子关系的判决。[20]这是德国首次以儿童最佳利益优先于任何其他利益为由承认出生地国的证明文件。

该案的主审法官认为立法者禁止代孕并制定刑事处罚条款的目的在于保护代孕儿童和孕母免受生产过程及随后“母子分离”造成的身体上或心理上的伤害,而不是对代孕儿童或孕母产生威慑作用。跨国代孕儿童是意向父母规避这一刑事法律条款的结果,因此不应该由跨国代孕儿童对这一法律规避行为负责,并且应该保护跨国代孕儿童的最佳利益。此外,公共秩序保留并不当然适用于所有涉及代孕的案件,尤其是意向父母中至少有一人与代孕儿童存在基因联系的案件。在该案中,法官综合衡量孕母、意向父亲、代孕儿童的利益及德国的公共利益,最后认为,承认美国的法院判决并不会以不可接受的方式违反德国的基本原则,而且儿童的最佳利益才是至关重要的。[21]

德国法律对于法定父亲的宽松规定也是促使美国法院判决得到承认的一个原因。如果美国的法院判决涉及的是法定母亲的认定,可能也会被德国法院以违反公共秩序为由拒绝承认。尽管如此,德国联邦法院的这一判决也为解决跨国代孕法定亲子关系的承认问题提供了一种新的方法与借鉴,对德国法院审理类似案件也具有指导作用。此外,法国[22]、英国[23]、奥地利[24]、巴西[25]、加拿大[26]等国也都有类似判例。因此,儿童最佳利益将逐渐成为跨国代孕法定亲子关系承认中的重要条件,甚至会优先于一国公共秩序的适用。


三、跨国代孕法定亲子关系承认实践中存在的问题

国际层面规范自然人身份证明文件承认的法律规则的缺失,使得接收国对不同类型的证明文件采用不同的处理方式,进而导致代孕儿童成为无父无母的孤儿,甚至无国籍人,严重损害代孕儿童的合法权益。

(一)国际法在跨国代孕法定亲子关系承认方面存在空白

在国际层面上,尚不存在规范跨国代孕或者跨国代孕法定亲子关系的国际条约,现有国际条约也无法解决跨国代孕法定亲子关系的承认问题,因此,在跨国代孕法定亲子关系承认方面,国际法存在空白。实际上,代孕与收养在某些方面存在共性,例如,二者都是不孕不育夫妻同与其没有血缘联系的儿童建立法定亲子关系的有效方式,二者在实施过程中都涉及第三方参与的妊娠过程,以及二者都会引发诸如买卖儿童、剥削女性等社会问题。[27]基于此,有学者认为,可以通过收养程序解决跨国代孕中法定亲子关系的认定与承认问题。[28]实践中就有许多国家允许意向父母收养代孕儿童。[29]但是收养和代孕仍然存在明显的区别,跨国代孕情形很难满足跨国收养公约要求的“生母转让父母权利义务的同意必须是在孩子出生后做出”等适用的关键条件。因此,通过跨国收养公约解决跨国代孕中法定亲子关系承认问题并不适当,但跨国收养公约的内容却可以为跨国代孕法定亲子关系承认的国际条约的制定提供参考,为条约内容的起草提供借鉴。

此外,还有学者认为,解决跨国代孕中的父母身份与国籍问题应依据1961年海牙《取消外国公文认证要求的公约》的规定,明确要求公约成员国承认其他成员国的公文,亦即一成员国依本国法出具的有效身份证明在其他成员国应该拥有同等的法律效力,而不论该出生证明是否符合其他成员国的法律规定。[30]但是,海牙免认证公约的宗旨在于取消外国公文书的外交或领事认证,以便利贸易与投资。即当公文书在公约成员国之间流转时,仅需公文书发出国外事主管机关签发的附加意见证明书即可,而不需要再进行领事认证。而且该公约仅仅是对公文书的第一级签发人的认证,证明其真实性并有权利进行认证,而不考虑该公文书的内容在接收国是否合法。因此,依据海牙免认证公约的规定,代孕儿童出生地国作出的出生证明或法院判决仅仅是免除了外交或领事认证,对其是否符合接收国法律则由接收国自己决定。然而,接收国可以基于出生证明或法院判决违反本国公共秩序的理由否认其有效性。

(二)依据接收国国内法律认定亲子关系会导致法律冲突

首先,接收国否认出生证明的法律效力,并依据本国冲突法规则重新认定代孕法定亲子关系,从而作出与出生地国完全相反的决定,甚至陷入逻辑上的死循环。由于多数国家将出生证明视为事实证据,因此出生地国的出生证明在这些国家仅具有证据效力,而不具有法律约束力。通常,这些国家会依据本国冲突法规则来指定应适用的准据法,重新认定跨国代孕法定亲子关系。但是,接收国法定亲子关系认定方面的冲突法规则,通常将孩子出生时的国籍、父母的国籍、父母或孩子的惯常居住地、住所等作为指定准据法的连结点。[31]然而,跨国代孕法定亲子关系的认定首要解决的问题就是谁是代孕儿童的法定父母,因此用这些常用连结点来指定准据法会陷入一个逻辑上的死循环。[32]

此外,即使依据接收国的冲突法规则指定了准据法,若被指定的外国法违反接收国的公共秩序,则接收国会排除该外国法的适用,直接适用本国的实体法。由于接收国大多都是禁止代孕的国家,如德国、法国、西班牙、意大利、中国、日本等,这些国家一般采用分娩者为母原则和婚生推定原则来认定亲子关系,因此这些国家通常会将孕母及其丈夫认定为代孕儿童的法定父母。例如,德国《民法典》第1591条明确规定“分娩孩子的女性是母亲”,但是对父亲的规定就比较宽松,若分娩孩子的女性已婚,则其丈夫就是孩子的父亲,若分娩孩子的女性未婚或其丈夫的父亲身份受争议,则孩子的法定父亲是承认父亲身份的人或由法院决定。法国《民法典》第311条25款规定,分娩孩子的女性是登记在儿童出生证明上的法定母亲。这与出生地国认定的意向父母是代孕儿童的法定父母的结果相互冲突,最终可能导致跨国代孕儿童陷入无父无母或无国容身的困境。

(三)拒绝承认导致代孕儿童无父无母甚至成为无国籍人

接收国拒绝承认出生地国认定的法定亲子关系,会导致代孕儿童处于无父母状态,从有法定父母照顾的孩子变为无父无母的孤儿,严重损害代孕儿童的合法权利。例如,在Paradiso and Campanelli v. Italy案中,意大利政府在代孕儿童入境意大利后拒绝承认俄罗斯作出的出生证明,并将代孕儿童带离意向父母的住处,而送进了孤儿院。意大利法院因意向父亲与代孕儿童不存在血缘关系而判决“意向父母既不是该男孩的法定父母,也不是他的亲人”。[33]由此导致代孕儿童从有法定父母照顾的孩子变为无父无母的孤儿。由于各国法律均将父母规定为儿童的第一监护人,负有抚养、保护、教育等多方面的义务,如果接收国不承认意向父母是代孕儿童的法定父母,那么跨国代孕儿童与意向父母在接收国境内就不存在父母子女权利义务关系,跨国代孕儿童就不能在接收国得到充分的生活保障并享有抚养、继承等与家庭相关的合法权利。因此,接收国拒绝承认出生地国确定的法定父母身份,会使跨国代孕儿童从有父母状态转变为无父母状态,严重侵害跨国代孕儿童的利益。

此外,跨国代孕儿童可能由于法定父母身份不确定而国籍不明,成为无国籍人。对于跨国代孕儿童而言,国籍的确定具有重要意义。在跨国代孕中,代孕儿童如果不能取得出生地国或者接收国的国籍,就没有合法身份继续留在出生地国,也不能通过取得出生地国或接收国的签证或护照的方式入境接收国。目前,各国国籍法规定的取得国籍的方式主要有两种:一种是因出生而取得,另一种是因加入而取得。[34]世界上绝大多数人都是由于出生这一事实而取得国籍的,因此“出生”是取得一国国籍的最主要的方式。对于跨国代孕儿童而言,其取得国籍的方式主要是因出生而取得。但是,各国对因出生而取得国籍所采取的原则是不尽相同的,主要有血统主义、出生地主义和混合主义三种。

跨国代孕中法定亲子关系对国籍确定的重要性,主要体现在采用血统主义决定国籍的国家。由于大多数出生地国法律规定国籍的取得主要依靠血统主义,且出生地国大都倾向于将意向父母确定为法定父母,在他卵代孕中至少有一位意向父母与代孕儿童存在血缘关系,因此跨国代孕儿童在其出生地国依据血统主义只能获得意向父母的国籍。而在接收国,代孕儿童只能依据血统主义取得国籍,因此拥有接收国国籍且与代孕儿童存在血缘关系的意向父母,能否被接收国确定为代孕儿童的法定父母,决定了代孕儿童能否取得接收国国籍,也决定了代孕儿童是否会成为无国籍人,并因此陷入“无国容身”的法律困境。[35]在跨国代孕中,意向父母在出生地国取得的法定父母身份只有得到接收国的承认,跨国代孕儿童才能获得接收国的国籍,才能向接收国驻出生地国的大使馆或领事馆申请签证、护照,才能以合法身份离开出生地国并入境接收国。



四、制定国际条约来规范跨国代孕法定亲子关系的承认

由于现有国际条约并未涉及认定亲子关系的法院判决的承认,遑论载有法定父母的出生证明等公文书的承认。无论是海牙国际私法会议1999年起草的《民商事管辖权和法院判决承认和执行公约草案》和《选择法院协议公约》还是正在起草的《外国法院判决承认与执行公约草案》,都不涉及自然人身份及其他家庭法事项。因此,国际社会有必要制定一项规范跨国代孕法定亲子关系的具有法律拘束力的国际条约。

(一)海牙代孕项目专家组的工作进展

HCCH从2010年起就致力于跨国代孕国际私法问题的研究,其常设局从2011年至2016年陆续向总务委员会提交了一系列有关该问题的报告。报告指出跨国代孕协议引发的一些问题中最普遍的是跨国代孕所生儿童的国籍和法定亲子关系不明确,代孕儿童在其出生地国可能会成为无国籍、无父母的孤儿。[36]HCCH总务委员会在2015年组建了亲子关系/代孕项目专家组(Experts’Group on Parentage/Surrogacy)对跨国代孕的国际私法问题进行讨论研究。

鉴于跨国代孕涉及主体的复杂性以及各国解决跨国代孕引发问题的措施的多样性,对于能否制定跨国代孕方面的国际条约、该条约是属于统一冲突法规范还是统一实体法规范、该条约的适用范围等问题,专家组认为目前很难得出确定的结论。[37]专家组建议应当继续进行跨国代孕的国际私法问题的研究工作,认为现阶段的研究可以主要集中于跨国代孕中法定亲子关系的承认上。大部分专家组成员认为,在多边条约中通过法律的实施来承认认定法定亲子关系的法院判决是切实可行的。对于公共秩序,专家组认为公共秩序例外条款的制定应对同其他海牙公约一样,即“明显违背公共秩序”,并且在适用公共秩序保留条款时要考虑儿童的最佳利益。[38]专家组认为,承认法定亲子关系与承认出生证明等公文书的形式有效性之间存在重要区别,而专家组的任务则是为出生证明等公文书认定的法定亲子关系的承认找出解决方案。[39]2018年,代孕项目专家组在其第三次会议上讨论了国际条约有关认定法定亲子关系的法院判决的承认拟包含的条款,以及有关公文书认定的法定亲子关系承认的解决方案的可行性。专家组建议在随后的两次会议中分别探讨认定法定亲子关系的公文书的统一冲突法规则、承认这些公文书的可行性以及国际代孕协议等问题。[40]

(二)海牙跨国代孕法定亲子关系条约拟包含条款

结合各专家学者的主张和建议,参照亲子关系/代孕项目专家组的报告,跨国代孕法定亲子关系承认的国际条约可包含以下内容:

第一,条约的宗旨。由于法定亲子关系是儿童享有许多重要权利的基础,因此本条约的宗旨在于为跨国代孕所涉各方的法定亲子关系提供可预测性、确定性和连续性,解决不同法系之间法定亲子关系认定的冲突,保护跨国代孕所涉各方,尤其是代孕儿童的合法权益。各缔约国必须认识到,无论代孕儿童的出生方式是否合法,他们都应该受到平等对待。

第二,条约的适用范围。本条约应该适用于缔约国法院作出的任何涉及跨国代孕法定亲子关系的裁决,而不论该裁决的名称为何。同时明确规定本条约仅适用于法定亲子关系事项,而不适用于代孕子女姓名、抚养义务、父母责任、信托、继承、国籍以及其他海牙公约管辖的事项。这样有利于避免新条约与已有海牙公约产生冲突,确保新条约能够解决已有海牙公约不能或尚未解决的问题,填补国际法的空白。

第三,确定亲子关系的准据法。例如,条约可以规定“跨国代孕法定亲子关系的认定适用儿童及假定父母的共同惯常居所地法律,没有共同惯常居所地的,适用儿童或假定父母惯常居所地中有利于保护弱者利益的法律。代孕儿童的惯常居所地为代孕儿童出生时的所在地。”其中,假定父母( putative parents) 是指寻求认定其与代孕儿童法定亲子关系的男子或女子。采用假定父母这一称谓,既避免了普通冲突法规则适用时逻辑上的死循环,又更加符合跨国代孕中法定亲子关系认定案件的现实状况。日本、荷兰、罗马尼亚等国的冲突法规则都采用了假定父母这一称谓。[41]而且将保护弱者利益作为指定准据法的基本标准,综合衡量意向父母、孕母及儿童的利益,既符合儿童最佳利益的国际法原则,又有利于保护意向父母的利益,而且符合国际私法的发展趋势。

第四,管辖权。对于间接管辖权,可制订一个宽泛的任择性管辖权标准清单,包括如当事人惯常居所等能体现出判决作出国与当事人之间充分联系的连接点。对于直接管辖权,可采用代孕儿童出生地、假定父母惯常居所地等任择性管辖权标准。

第五,拒绝承认的理由。条约应明确规定接收国拒绝承认跨国代孕法定亲子关系的理由,例如程序不公正、涉及同一人的法定亲子关系存在平行诉讼、违反公共秩序等。由于在跨国代孕法定亲子关系承认实践中公共秩序是拒绝承认的常用理由,因此条约有必要对公共秩序的适用进行限制。除了必须存在“明显违背公共秩序”的情况之外,还要优先考虑儿童的最佳利益,只有适用公共秩序不会妨害儿童的最佳利益时,才能适用公共秩序拒绝承认。

第六,建立国际合作机制。可以参照海牙跨国收养公约,构建中央机关合作机制。即缔约国应指定一个中央机关,负责履行本条约赋予该机关的职责。若缔约国是联邦国家,则可以指定一个以上中央机关,并指明他们职权所及的领土或人员范围。当一国指定了一个以上中央机关时,应指定一个在任何情况下均可与其联系的中央机关,并由其向国内适当的中央机关转递有关信息。中央机关应相互合作,并采取适当措施,相互提供各自国家有关亲子关系法律的资料以及其他一般资料,如出生证明格式等。

第七,载有法定亲子关系公文书的承认机制。由于出生证明等公文书的签发是行政行为,与法院判决的司法性质明显不同,故外国法院判决的承认不能等同于公文书的承认。鉴于多数国家在实践中仅赋予外国公文书以证据权重而否认其法律效力,海牙跨国代孕法定亲子关系条约有必要额外设置一种机制,促进出生证明等公文书的承认。此类承认机制可以是采取国际通行的替代性文书,如主管机构出具的证明文书、统一形式的国际出生证明或国际亲子关系证明等。条约可规定“缔约国之间应相互承认国际替代性文书,并就该文书的法律效力在其国内予以执行”。

此外,条约还应规定缔约国承认法定亲子关系的程序应简单明确,缔约国除审查适用条约所必须的条件外,不得对申请承认的判决的事实部分进行审查,以期促进跨国代孕法定亲子关系的承认,保护代孕儿童的权益。


五、结语

随着全球化及医学辅助生殖技术的发展,跨国代孕现象将呈现逐步扩大的趋势,各国将普遍面临跨国代孕法定亲子关系的承认问题。尽管一些国家逐步重视代孕现象引发的法律问题,并制定或修订国内法律对代孕行为进行规范。但是,在跨国代孕法定亲子关系的承认方面,国际立法存在空白,国内立法也多援用公共秩序拒绝承认。因此,制定一项规范跨国代孕法定亲子关系承认的国际条约,将保护儿童的最佳利益作为基本原则,并设置公共秩序适用的条件,是解决跨国代孕中法定亲子关系承认问题的最有效的途径。虽然我国对2013年HCCH的问卷调查没有作出回应,但是我国多次选派代表参加在荷兰海牙举行的亲子关系/代孕项目专家组会议,这表明了我国政府对跨国代孕问题的关注。此外,尽管我国还未出现跨国代孕引发的纠纷案件,但我国国内已经出现了几起因代孕引发的子女监护权纠纷案件。由于我国立法及司法都倾向禁止代孕,而我国周边国家如泰国、印度等则允许代孕,我国将来势必会面临跨国代孕法定亲子关系的承认问题。为了应对跨国代孕引发的法律问题和社会问题,积极参与规制跨国代孕的国际合作,我国法学界及立法部门应该尽快开展相应研究,深入探讨研究跨国代孕引发的各种问题,尤其是国际私法问题。

 




[1]Legal parentage,笔者曾将其译为法定父母身份,由于法定父母身份是指确定儿童法律上父母的身份,亦即确定父母子女法律上的权利义务关系,但是海牙代孕项目专家组第三次报告将该词界定为“法律上确立的父母子女关系”,故而,笔者将该词更译为“法定亲子关系”。

[2]本文所说的出生证明不同于医院出具的《出生医学证明》,而是指行政登记机构对代孕儿童的出生进行登记后发放的记载法定父母姓名的法定亲子关系证明文件。

[3]See Study of Legal Parentage and the issues arising from International Surrogacy Arrangements (Prel. Doc. No 3 C of March 2014), p.5, para.3.

[4]HCCH2012年《国际代孕协议引发问题的初步报告》附录部分将国际代孕协议界定为居住在一国的意向父母与居住在另一国的孕母之间达成的代孕协议。“International surrogacy arrangement: A surrogacy arrangement entered into by intending parents resident in one State and a surrogate resident (or sometimes merely present) in a different State.”

[5]See Report of the September 2018 meeting of the Experts’ Group on Parentage / Surrogacy, p.5, para.34.

[6]同前注[3],第41页。

[7]Ministry of Justice and Equality, Citizenship, Parentage, Guardianship and Travel Document Issues in Relation to Children Born as a Result of Surrogacy Arrangements Entered into Outside the State, section 1, available at: http://www.justice.ie/en/JELR/20120221%20Guidance%20Document.pdf/Files/20120221%20Guidance%20Document.pdf,访问时间2018612日。

[8]此处的公文书(public document),主要是指《海牙取消外国公文书认证要求的公约》第1条第2款列举的公文书,主要包括与一国法院或法庭有关的机关或官员发出的文书,包括检察官、法院书记官以及执行员发出的文书;行政文书;公证书等。

[9]同前注[3],第42页。

[10]Article10(1)Wet Conflictenrecht Afstanmming povides that legal facts or legal acts establishing legal familial ties that have come into existence abroad shall be recognised if they are recorded in an instrument drawn up by a competent authority in accordance with local provisions.

[11]谢石松:《论对外国法院判决的承认与执行》,《中国社会科学》1990年第5期,第206页。

[12]同上注,第206页。

[13]See Marcelo De Alcantara:Surrogacy in Japan: legal implication for parentage and citizenship, Family court review, 2010(48), p.418.

[14]See Katarina Trimmings, Paul Beaumont: International Surrogacy Arrangements: Legal Regulation at the International Leve, United Kingdom: Hart Publishing Ltd, 2013, p.251.

[15]See Charles P. Kindregan, Danielle White: International fertility tourism: the potential for stateless children in cross-border commercial surrogacy arrangements, Suffolk Transnational Law Review, 2013,36, pp.546-550.

[16]同前注[14],第124页。

[17]同前注[15],第551-554页。

[18]Paradiso and Campanelli v. Italy.

[19]ATF 17.9.2015, A-443/2014(d).

[20]Susanne Lilian Gössl: The Recognition of a “Judgment of Paternity” in a case of cross-border surrogacy under German law. Comentary to BGH, 10 December 2014,AZ.XII ZB 463/13, Cuadernos de Derecho Transnacional, 2015, Vol. 7, No.2, pp. 448-465.

[21]同上注,第458.

[22]Conseil d’Etat, 4 Mai 2011, requète No348778.

[23]X and Y (Foreign Surrogacy) [2008] EWHC 3030 (Fam).

[24]Green-WilsonBishop2014FamCA 1031.

[25]Case No 080077946.2013.8.24.0090. Averiguacao de Paternidade /PROC. Florianopolis ( SC ) , Judge: Luiz Claudio Broering. Dated 30 July 2014.

[26]Adoption14452014QCCA 1162, 10 June 2014.

[27]S. Mohapatra: Adopting an International Convention on Surrogacy-A Lesson from Inter-country Adoption, Social Science Electronic Publishing, 2015, p.17.

[28]Lebowitz-Dori: Womb for Rent:The Future of International Trade in Surrogacy.Global Trade, 1997(6), p.338.

[29]例如,在Balaz双胞胎案中,德国政府最后允许Balaz夫妇在德国收养双胞胎,并发放签证以便双胞胎入境德国。而在Aki Mukai案中,日本最高法院以违背公共秩序为由拒绝承认美国内华达州法院判决的同时,甚至直接建议意向母亲通过收养成为代孕儿童的法定母亲。

[30]Bruce Hale: Regulation of International Surrogacy Arrangements: Do We Regulate the Market,or Fix the Real Problems?,Suffolk Transnational Law Review, 2013(36), pp.524-525.

[31]例如,德国《民法典施行法》第19条第1款规定,涉外法定亲子关系适用子女惯常居所地法律或父母国籍国法律,或者如果母亲已结婚,适用儿童出生时支配其婚姻效力的法律。

[32]高升,王洪根:《论跨国代孕中法定父母身份认定的法律冲突》,《河南财经政法大学学报》2017年第4期,第163页。

[33]Case of Paradiso and Campanelli v. Italy.

[34]王虎华:《国际公法学》,北京大学出版社2015年版,第109页。

[35]例如,在Baby Manji案中,根据印度的法律规定,Manji只有法定父亲(意向父亲)没有法定母亲。而按照日本的法律规定,Manji的法定母亲是孕母。意向父亲(日本国籍)替Manji向日本驻印度大使馆申请护照时,日本大使馆以“《日本民法典》规定儿童的国籍依其生母的国籍确定,而Manji的生母是印度人”为由拒绝颁发给她日本护照。意向父亲替Manji向印度政府申请护照时,印度政府以“法定父亲没有印度国籍,而法定母亲身份不明”为由拒绝发放印度护照。由此导致Manji成为无国籍人,不能随法定父亲离开印度回到日本。See Charles P. Kindregan, Danielle White: International fertility tourism: the potential for stateless children in cross-border commercial surrogacy arrangements, Suffolk Transnational Law Review, 2013,36, pp.546-550.

[36]See A Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangements(Prel. Doc. No 10 of March 2012 ),p.4, para.1.

[37]Report of the February 2016 meeting of the experts’ group on Parentage/Surrogacy(Prel. Doc. No 3 of February 2016),p.3, para.16. 

[38]Report of the January/February 2017 meeting of the Experts’ Group on Parentage / Surrogacy,p.2, para.12.

[39]同上注,第2页。

[40]同前注[5],第7页。

[41]例如,荷兰冲突法规则规定,如果假定父母已婚,则法定亲子关系的认定适用其共同国籍国法律,没有共同国籍的适用其共同惯常居所地法律,没有共同惯常居所地的适用儿童惯常居所地法律。See Study of Legal Parentage and the issues arising from International Surrogacy Arrangements(Prel. Doc. No 3 C of March 2014),p. 37


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