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大亨的“监护”和“信托”之忧
发表于2019-5-15      

转自:“婚姻家庭与资本市场”公众号


昨天参加沙龙,听到一个案例:某大亨突患重疾,住院手术前,心烦意乱。大亨忧虑自己手术失败,恐非死即残,可身后事尚未安顿,固心难安,如何是好?这位大亨的忧虑,在家事律师界已不鲜见。也见过有些律师一腔热血,跑到医院给客户做遗嘱见证,无奈技疏艺钝,见证出来的遗嘱被法院认定无效,反遭客户后人索赔,损失惨重,令人唏嘘。


你的“拔管权”在谁的手里?


大亨忧虑的是,手术中潜在各种突发情况,谁来替他作出医疗决策?大亨想活,却又怕妻子拔他管子、不让他活。听说,有个“深圳杀妻案”,丈夫拔了妻子的管子,被认定为故意杀人罪,但考虑情节,最终判三缓三。大亨亿万身家,却对貌美娇妻放心不下,让人感概。


类似大亨的案例,其实远非个案。就像台湾的平鑫涛,失智+中风,活得没有尊严,身为妻子的琼瑶,是否可以拔他的管子,让丈夫体面地离世?在三位继子女的强烈质疑面前,琼瑶终究还是放弃了。直到今年的1月6日,台湾的《病人自主权利法》实施,病人自己可以“预立医疗决定”了:事先立下之书面意思表示,指明处于特定临床条件时,希望接受或拒绝之维持生命治疗、人工营养及流体喂养或其他与医疗照护、善终等相关意愿之决定。虽然决定不了自己丈夫的医疗事项,但如今的琼瑶可以决定自己的医疗选择。他写给自己儿子和儿媳的公开信,字句肺腑,令人感怀。


在香港,年满十八岁、精神能自主及知情的病人也可订立“预设医疗指示”,清晰阐述当病人到生命末端而不能自决时,在什么特定情况下拒绝哪些维生治疗。香港的医院管理局有特定的“预设医疗指示”的表格,供医管局的病人下载使用。


无论台湾还是香港,预先的医疗指示,都是病人自决权的体现。大陆虽然没有法律明文“赋权”,但却也没有禁止,民间的公益力量、司法力量都在积极推动“生前预嘱”,通过各种方式预立自己的医疗决定,或者预先授权自己的医疗决定者。就像本文最初的大亨的案例,就是可以通过这种办法解决。如果大亨身边有专业的律师,也能找到专业的公证员,给自己做好医疗指示预先授权公证,此忧可解也。


你的“家族信托”怎么办?


大亨家财万贯,让其忧虑的是,其财富的安排。譬如,自己作为委托人,已经设立完成的家族信托该怎么办?在国内的家族信托实践中,即便是合同中明确注明是不可撤销的家族信托,委托人的权力仍然巨大(如:更换受益人、变更分配方式等)。手术后如果醒不过来,娇妻成为大亨第一顺序的法定监护人,是否就承继了原先大亨(作为家族信托的委托人)在家族信托合同中的全部权利和义务?


参考阅读:《民法总则》:

            第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:

       (一)配偶;

      (二)父母、子女;

      (三)其他近亲属;

      (四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。


大亨忧虑,如果放任娇妻成为法定监护人,则大亨在之前婚姻中所生的几个子女的受益人地位和利益恐受威胁。大亨看过信托合同,也曾咨询信托公司。信托合同虽有约定:如委托人丧失行为能力,信托的信息披露对象仅为受益人。但大亨心存疑虑,因为我国法律赋予监护人的是一种完全的“替代”地位,这种地位并无明确的边界,至少在民事权利层面,可以认为,大亨监护人=大亨本人。基于这种普遍的认知,信托受托人对丧失行为能力的委托人的权利限制,恐怕难以经受法律、法庭的挑战。


大亨忧虑重重,却只在扬汤止沸。事实上,大亨完全可以通过“意定监护”来釜底抽薪。既然一切的顾虑源于对娇妻(法定监护人)的不信任,与其费尽心机严防死守,不如通过“意定监护”,找到自己信任的人,把自己托付给值得信任的人。人身也好、医疗也好、财富也好,都可以通过“意定监护”的方式来一揽子解决。


参考阅读:《民法总则》:

            【意定监护】第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。


与香港相比,大陆的意定监护,是香港的持久授权代理(EPOA)和监护(Guardian)的综合体。大陆的意定监护人的地位高(高于法定代理人),权力大(持续代理权)。本案中,大亨通过意定监护,指定自己信任的人(如成年子女)作为意定监护人,即可规避掉法定监护人“越位擅权”的风险。


与家族信托合同相比,大亨和监护人之间的意定监护协议,更为自由和灵活。大亨可以按照持久授权代理的思路,把自己希望/不希望赋予给监护人的权利,明确地阐述、约定在经过公证的意定监护协议中。举个例子,大亨可以在意定监护协议中,把“变更信托合同受益人”的权利明确排除。有了这样的安排,即使今后监护人另有所图,也无法在家族信托合同中“增加或删除信托受益人”,信托公司也有了充分的抗辩基础。当然,也可以通过在意定监护协议中设定监督人的方式来实现。


真正的困难:找不到值得托付的人


大亨的财产顾虑,除了信托,还有一些大额保单。大亨发现,很多保险公司都设立了保单的第二投保人,但触发第二投保人的情形仅为“投保人身故”,并不包括“投保人丧失行为能力”的情形。所以,在大亨丧失行为能力后,其名下的大额保单,仍然有被监护人处分(退保、质押等)的风险。对于大亨而言,也有必要在意定监护协议中,明确限制监护人对这些大额保单的处分权。


“意定监护”、“医疗指示预先授权”、“遗嘱”……病榻前的大亨,想做的事情、能做的事情有很多,可是留给大亨的时间已经不多了。法律人所能提供的,只是解决的方案,但大亨却未必能找到值得托付的人。这种情况,除了在婚姻复杂、家庭不睦的家庭中常见,在心智障碍家庭以及孤寡、失独、不婚不育、同性等家庭中也很常见。对他/她们钱不是最难的,最难的是:找不到那个值得信任的监护人


在有心智障碍子女的家庭中,父母的终极问题,就是要找到那个值得托付的人(可以是个人,也可以是社会组织)。有了这样的人,父母生前可以做“委托监护”,死后可以做“遗嘱监护”。需求有了,法律制度有了,缺的是人,缺的是合格的监护人,缺的是让人放心的托养机构……留给家长们的时间也不多了。


在中国,寻找监护人之路是道阻且长的,需要各界人士的齐心协力,需要立法进步,也需要司法推动。需要政府支持,也需要家长自救。需要慈善资助,更需要自我造血。需要情怀,更需要专业。需要人才,更需要时间。明月律师在去年游学香港期间,曾考察过香港在特殊群体守护领域取得的成就,深感香港二三代人数十年的坚持与投入,跬步日积,方至千里。


不仅是这个大亨,生老病死是我们每个人无法回避的话题,每个人都可能成为那个需要需要监护的人,你希望谁成为你未来的监护人,你可以成为谁的监护人?明月律师认为,大亨之忧,非钱之忧,实人之忧。财富管理的根本目的,不就是为了解人之忧吗?



关键词:跨境信托  信托  监护  财富传承

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